Area Crediti 1 · Fallimentare, Concordato, Restructuring, Sovraindebitamento


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Crisi da Sovraindebitamento:
Problemi Interpretativi e Pratico-Operativi
nella Gestione delle Procedure di Composizione

Milano, Hotel Principe di Savoia (anche in Video conferenza)
8 Maggio 2017 · ore 9.30-16.30

Intervengono:
Pres. Mauro Vitiello – Presidente Sezione Fallimentare, Tribunale di Bergamo
Avv. Salvatore Sanzo – SeAS Lex, Studio Legale Sanzo e Associati, Gestore Organismo di Composizione della Crisi (OCC), Milano


Procedure Concorsuali e Fisco
a seguito del nuovo Art. 182-ter L.F.

Milano, Hotel Principe di Savoia (anche in Video conferenza)
13 Febbraio 2017 · ore 9.30-16.30

Intervengono:
Pres. Mauro Vitiello – Presidente Sezione Fallimentare, Tribunale di Bergamo
Dott. Ignazio Arcuri – Studio Arcuri Dottori Commercialisti, Milano


Concordato Preventivo, Accordi di Ristrutturazione:
Problemi Operativi ed Interpretativi
ad un anno dalla Conversione in Legge del Decreto 83/2015

Milano, Hotel Principe di Savoia (anche in Video conferenza)
28 Novembre 2016 · ore 9.30-16.30

Intervengono:
Pres. Mauro Vitiello – Presidente Sezione Fallimentare, Tribunale di Bergamo
Avv. Salvatore Sanzo – SeAS Lex, Studio Legale Sanzo e Associati, Gestore Organismo di Composizione della Crisi (OCC), Milano


Le nuove Garanzie Bancarie
Pegno Mobiliare Non Possessorio, Patto Marciano

Roma, NH Collection Hotel Palazzo Cinquecento (anche in Video conferenza)
26 Ottobre 2016 · ore 9.30-13.30

Intervengono:
Dott. Fabrizio Di Marzio – Consigliere di Cassazione, Giudice Delegato del Tribunale di Roma
Dott. Pierfilippo Verzaro – Responsabile Servizio Legale e Tributario Federcasse


Novità in tema di Crisi da Sovraindebitamento:
Consulenza al Debitore Sovraindebitato,
Prerogative degli Organismi di Composizione della Crisi

Milano, Hotel Principe di Savoia (anche in Video conferenza)
24 Ottobre 2016 · ore 9.30-16.30

Intervengono:
Pres. Mauro Vitiello – Presidente Sezione Fallimentare, Tribunale di Bergamo
Dott. Ignazio Arcuri – Studio Arcuri Dottori Commercialisti, Milano
Avv. Salvatore Sanzo – SeAS Lex, Studio Legale Sanzo e Associati, Gestore Organismo di Composizione della Crisi (OCC), Milano


Erogazione di Nuova Finanza all’Imprenditore in Crisi,
Garanzie di Restituzione a seguito della conversione
del D.L. 59/2016 nella L. 119/2016

Milano, Hotel Principe di Savoia (anche in Video conferenza)
3 Ottobre 2016 · ore 9.30-16.30

Intervengono:
Pres. Mauro Vitiello – Presidente Sezione Fallimentare, Tribunale di Bergamo
Dott. Ignazio Arcuri – Studio Arcuri Dottori Commercialisti, Milano
Avv. Luca Gratteri – Studio Legale Gratteri, Roma-Milano


Pegno Mobiliare Non Possessorio:
La Riforma dei Privilegi Generali

Milano, Hotel Principe di Savoia
7 Luglio 2016
· ore 9.30-13.30

Intervengono:
Dott. Ignazio Arcuri – Studio Arcuri Dottori Commercialisti, Milano
Dott.ssa Rosaria Giordano – Magistrato addetto all’Ufficio del Massimario e del Ruolo della Corte di Cassazione
Prof. Avv. Giovanni Stella – Docente presso l’Università di Pavia, Componente del Collegio ABF di Milano


I Finanziamenti dell’Impresa in crisi
e l’abusiva concessione del Credito

Hotel Michelangelo Milan
13 Giugno 2016 · ore 9.30-16.30

Intervengono:
Dott. Ignazio Arcuri – Studio Arcuri Dottori Commercialisti, Milano
Avv. Salvatore Sanzo – SeAS Lex, Studio Legale Sanzo e Associati, Milano
Pres. Mauro Vitiello – Presidente Sezione Fallimentare, Tribunale di Bergamo


Concordato Preventivo, Accordi di Ristrutturazione
e Piano di Risanamento
(ex art. 67 lett. d, ex art. 182-bis)

Brescia, Hotel Vittoria
25 Gennaio 2016 · ore 9.30-16.30

Intervengono:
Dott. Ignazio Arcuri – Studio Arcuri Dottori Commercialisti, Milano
Avv. Salvatore Sanzo – SeAS Lex, Studio Legale Sanzo e Associati, Milano
Pres. Mauro Vitiello – Presidente Sezione Fallimentare, Tribunale di Bergamo


La Continuità dell’Impresa in crisi

In Video conferenza
11 Dicembre 2015 · ore 9.30-14.30

Intervengono:
Pres. Mauro Vitiello – Presidente Sezione Fallimentare, Tribunale di Bergamo
Avv. Salvatore Sanzo – SeAS Lex, Studio Legale Sanzo e Associati, Milano


Il nuovo Curatore fallimentare
dopo il D.L. 83/2015 convertito dalla L. 132/2015:
aspetti pratico-operativi del nuovo ruolo del Curatore,
evoluzione delle prassi dei Tribunali

Hotel Michelangelo Milan
23 Novembre 2015 · ore 9.00-13.30

Intervengono:
Dott. Ignazio Arcuri – Studio Arcuri Dottori Commercialisti, Milano
Avv. Giuseppina Ivone – Curatore Fallimentare, Roma
Pres. Mauro Vitiello – Presidente Sezione Fallimentare, Tribunale di Bergamo


Novità in Tema di Concordato e Accordi di Ristrutturazione
Proposte e Offerte Concorrenti, Convenzione di Moratoria Attestazione

Hotel Principe di Savoia, Milano
9 Novembre 2015 · ore 9.30-16.30

Intervengono:
Dott. Filippo Lamanna – Presidente del Tribunale di Novara
Dott. Roberto Fontana – Giudice del Tribunale di Milano
Prof. Danilo Galletti – Ordinario di Diritto Commerciale, Avvocato in Bologna
Dott. Riccardo Ranalli – Studio GMR Dottori Commercialisti Associati, Torino


Conversione del D.L. 83/2015:
Concordato preventivo, Accordi di Ristrutturazione,
Piano ex art. 67 lett. d)

Hotel Michelangelo Milan
12 Ottobre 2015 · ore 9.30-16.30

Intervengono:
Dott. Ignazio Arcuri – Studio Arcuri Dottori Commercialisti, Milano
Avv. Salvatore Sanzo – SeAS Lex, Studio Legale Sanzo e Associati, Milano
Pres. Mauro Vitiello – Presidente Sezione Fallimentare, Tribunale di Bergamo


Novità della Legge Fallimentare
dopo la conversione in legge
del D.L. 83 del 27/6/2015

Hotel Michelangelo Milan
14 Settembre 2015 · ore 9.30-16.30

Intervengono:
Dott. Ignazio Arcuri – Studio Arcuri Dottori Commercialisti, Milano
Avv. Salvatore Sanzo – SeAS Lex, Studio Legale Sanzo e Associati, Milano
Pres. Mauro Vitiello – Presidente Sezione Fallimentare, Tribunale di Bergamo


Eventi organizzati da GFormazione
Novembre 2013 — Luglio 2015

Le Attestazioni nel Concordato Preventivo e negli Accordi di Ristrutturazione
Torino, 7 Luglio 2015 (mattino)

Il nuovo D.L. 83/2015
Torino, 7 Luglio 2015 (pomeriggio)

Il Sovraindebitamento del Consumatore e dell’Impresa Agricola
Milano, 15 Giugno 2015

Operazioni societarie straordinarie e contratti pendenti: procedure di composizione negoziale della Crisi d’Impresa
Milano, 11 Maggio 2015

I Procedimenti di Composizione della Crisi da Sovraindebitamento
Milano, 2 Marzo 2015

Concordato e Accordi di Ristrutturazione
Milano, 26 Gennaio 2015

Banche e Imprese in Crisi nel Pre-Concordato e nel Concordato
Milano, 24 Novembre 2014

La Continuità dell’Imprenditore in Crisi
Milano, 31 Ottobre 2014

Continuità Aziendale e Fiscalità nella Gestione della Crisi di Impresa
Milano, 10 Ottobre 2014

Novità e problemi applicativi in tema di Accordi di Ristrutturazione, ex Art. 182-bis L. Fall. (AUDIO)
Milano, 21 Marzo 2014

Il Concordato con Continuità Aziendale (AUDIO)
Milano, 17 Marzo 2014

Il Concordato con riserva o senza Piano (AUDIO)
Milano, 28 Febbraio 2014

Gestione della Crisi di Impresa (AUDIO)
Milano, 27 Gennaio 2014

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Organizzazione con un Sistema di Gestione per la Qualità Certificato da KIWA CERMET ITALIA S.p.A. secondo la norma UNI EN ISO 9001 : 2015

---------------------------------------------------------------------------------------------------- 20170213 Il concordato preventivo con continuità aziendale 1.Premessa. 2.Continuità a tempo indeterminato e continuità funzionale. 3.Il pagamento immediato dei creditori strategici. 4.Revoca del concordato per la sua manifesta pregiudizialità. 5.Le norme incentivanti il ricorso al concordato con continuità: i tempi di pagamento dei creditori privilegiati. 6.Le norme incentivanti il ricorso al concordato con continuità: rapporti tra imprenditore in concordato e pubblica amministrazione. 7.Le norme incentivanti il ricorso al concordato con continuità: la disciplina dell’art. 182 sexies l. fall. di Mauro Vitiello 1.Premessa Nell'introdurre una normativa specifica del concordato preventivo caratterizzato dalla prosecuzione dell'attività d'impresa, il legislatore si è ispirato all'idea della netta separazione delle discipline, a seconda che il concordato abbia finalità esclusivamente liquidatorie o, piuttosto, di prosecuzione dell'attività d'impresa. Sotto questo profilo va considerato significativo che, nel passaggio dal decreto legge alla legge di conversione, sia scomparsa dal primo comma dell'art. 186 bis l. fall. l'espressione che considerava comunque applicabili al concordato con continuità, in quanto compatibili, le norme di cui agli artt. 160 e segg. l. fall. La soppressione della "clausola di chiusura" della disciplina va interpretata, peraltro, come niente più che la manifestazione dell'esigenza di distinguere nettamente le due normative, dal momento che non può esserci dubbio alcuno in merito al fatto che tutte le norme, procedimentali e sostanziali, che regolano la procedura del concordato preventivo, se non incompatibili con l'ipotesi della prosecuzione dell'impresa, restino pienamente applicabili. Ciò precisato, la disciplina complessiva del concordato con continuità si compone delle norme di cui all'art. 186 bis, con l'aggiunta di quella di cui al comma quarto dell'art. 182 quinquies. Va inoltre evidenziato che anche l'art. 182 sexies, così come l’art. 182 quinquies comma uno, se pur non riferito esclusivamente al modello di concordato con continuità, pare pensato dal legislatore, per le ragioni che saranno più avanti esplicitate, in funzione della prosecuzione dell'attività imprenditoriale. Da tale complessiva disciplina scaturisce un quadro normativo di riferimento delle ipotesi del concordato caratterizzato dalla continuità dell'attività d'impresa che, se attentamente valutato, solo parzialmente rappresenta un'effettiva spinta all'adozione di soluzioni concordatarie di tal natura. Come vedremo, infatti, vi sono buoni motivi per ritenere che l'evoluzione della normativa integri in parte un'esplicitazione di principi già esistenti, in altra parte una manifestazione dell'esigenza di rafforzare la tutela dei creditori, più che della necessità di intensificare il favor rispetto ad una soluzione della crisi che ha il pregio di conservare la vitalità dell'azienda e come portato più rilevante, sotto il profilo economicosociale, il mantenimento dei livelli occupazionali e di riscossione tributaria. 2.Continuità a tempo indeterminato e continuità funzionale L'esordio dell'art. 186 bis chiarisce che la disciplina in esame si applichi indistintamente a tutti i casi in cui l'imprenditore prosegua nella sua attività d'impresa, sia quando la gestione sia diretta e a tempo indeterminato, sia quando la gestione, comunque diretta, sia funzionale al mantenimento dei valori in funzione di una cessione dell'azienda, realizzabile anche con il conferimento in una o più società, eventualmente di nuova costituzione, il tutto a prescindere dal fatto che il piano sottostante alla proposta concordataria preveda o meno anche la liquidazione dei beni non necessari per l'esercizio dell'impresa. La conseguenza è che in tutti i casi in cui l'azienda passi nella disponibilità di un soggetto diverso dal proponente o, si potrebbe dire, dal momento in cui si realizza il passaggio di disponibilità, la normativa di cui all'art. 186 bis non possa trovare applicazione. Il piano che dovesse essere imperniato su un affitto, o su una cessione aziendale, sarebbe quindi un piano in continuità, agli effetti previsti dalla disciplina in commento, soltanto sino al momento del passaggio delle consegne. Non sarebbe affatto un concordato in continuità ove l'affitto o la cessione fossero conclusi prima del deposito della domanda di concordato, o nel caso in cui l'azienda dovesse essere ceduta ad attività imprenditoriale già cessata. La norma di cui al primo comma dell'art. 186 bis l. fall. appartiene quindi a quel novero di disposizioni che svolgono la funzione tipica di recepire nozioni già condivise dalla maggioranza degli autori ed operatori, posto che anche prima della sua introduzione non sussisteva dubbio alcuno in merito al fatto che il piano imperniato sulla cessione dell'azienda, oltre che della parte eventualmente rimanente del patrimonio del debitore fosse, sotto un profilo strettamente giuridico, di natura liquidatoria, fermo restando che l'esercizio dell'impresa, funzionale alla successiva cessione, da parte del debitore, avrebbe potuto essere parte delle clausole del piano, essendo fisiologicamente orientato a mantenere costante il valore del complesso produttivo. Così individuate le fattispecie sussumibili nel quadro normativo in esame, quest'ultimo esige che piano concordatario e relazione attestatrice abbiano dei contenuti obbligatori ulteriori, rispetto a quanto previsto dalla disciplina generale del concordato. Il piano, oltre a contenere un'analitica descrizione delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta, secondo quanto previsto dalla lettera e) dell'art. 161, "...deve contenere anche un'analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell'attività d'impresa prevista dal piano di concordato, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura". La relazione del professionista, oltre ad inerire alla veridicità dei dati aziendali ed alla fattibilità del piano "...deve attestare che la prosecuzione dell'attività d'impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori". La previsione di tali contenuti obbligatori ulteriori risponde alla necessità di meglio tutelare la massa dei creditori ma non può considerarsi, ancora una volta, un dato di discontinuità rispetto al sistema previgente. Infatti il cd. budget costituisce fisiologicamente, e da sempre, un elemento immanente al piano che contempli la continuità dell'attività d'impresa, tanto da giustificare l'affermazione secondo cui un piano che non avesse contenuto l'indicazione di costi, ricavi e coperture finanziarie sarebbe stato monco e generico, quasi un nonpiano. L'attestazione di funzionalità della prosecuzione al miglior soddisfacimento dei creditori va invece riempita di contenuti concreti diversi, a seconda che essa si riferisca all'ipotesi di prosecuzione a tempo indeterminato o alla fattispecie funzionale alla successiva cessione dell'azienda in esercizio. In quest'ultimo caso l'attestazione deve inerire all'opportunità e convenienza dell'esercizio, provvisoriamente imputabile al debitore in concordato, il che significa accertare l'utilità dello stesso, utilità che può discendere dalla previsione di realizzo di utili o, più tipicamente e frequentemente, dal mantenimento della vitalità dell'azienda finalizzato alla conservazione del suo valore di mercato, in vista della cessione o del conferimento. Nel primo, e più problematico, caso sembra che l'espressione miglior soddisfacimento dei creditori richiami i livelli di soddisfacimento del ceto creditorio, e quindi, più genericamente, la convenienza della prosecuzione rispetto all'ipotesi della liquidazione dei beni integranti il complesso aziendale. Se così fosse, la novità sarebbe limitata al fatto che di tale profilo di debba occupare anche il professionista attestatore, e non solo il tribunale, cui comunque spetta, anche in tale caso da sempre, la valutazione di legittimità di una proposta di concordato che, sottraendo ai creditori i beni facenti parte dell'azienda (che il debitore, appunto, tiene per sè per poter proseguire l'attività), si rivela ammissibile se ed in quanto il livello di soddisfacimento dei creditori sia superiore a quanto ricavabile dalla liquidazione di tutto il patrimonio del debitore. In altri termini, non pare che nella nozione di miglior soddisfacimento possano rientrare parametri di valutazione diversi da quelli della percentuale finale offerta ai creditori (quali potrebbero essere, ad esempio, la tempistica del pagamento, l'esistenza di migliori garanzie di riuscita del piano, la conservazione di un cliente per il creditorefornitore), tali cioè da autorizzare deroghe o violazioni della regola generale di cui all'art. 2740 c.c., a presidio della quale c'è comunque, da sempre, la funzione di controllore della legittimità e regolarità del concordato svolta dal tribunale. 3.Il pagamento immediato dei creditori strategici Discorso in qualche misura analogo può essere fatto quanto alla norma che consente al debitore che presenti una domanda di concordato con continuità di chiedere al tribunale di essere autorizzato "...a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni e servizi, se un professionista in possesso dei requisiti di cui all'art. 67 terzo comma lett. d) attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione dell'attività di impresa e funzionali ad assicurare la miglior soddisfazione dei creditori", norma contenuta dal comma quarto dell'art. 182 quinquies l. fall. Ad una prima lettura, la norma sembra contenere uno strappo ai principi generali che governano il concorso dei creditori con titolo anteriore al momento della pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese. In quanto tale, essa sembra potersi qualificare come norma che, se da un lato potenzia le possibilità operative del debitore che voglia proseguire nell'impresa, sganciandolo dall'obbligo di rispettare la par condicio creditorum, dall'altro tutela la massa dei creditori con la previsione della necessità che l'essenzialità dei pagamenti per la prosecuzione dell'attività e la loro funzionalità ad assicurare la miglior soddisfazione dei creditori siano attestati dal professionista previsto dall'art. 67 lett. d). l. fall. In verità, anche in tal caso, la previsione poco aggiunge a quanto già prima, pur in mancanza della esplicita disciplina in esame, era ritenuto ammissibile: il debitore aveva la possibilità di distinguere il trattamento dei suoi creditori chirografari utilizzando l'istituto delle classi ed individuando quale criterio di aggregazione di una classe la natura strategica dei creditori, in quanto fornitori di beni o servizi essenziali alla prosecuzione dell'attività. Nulla impediva che per la classe dei creditori cd. strategici venisse previsto un soddisfacimento migliore e sin anche il pagamento integrale, in quest'ultimo caso a condizione che venissero integralmente soddisfatti tutti i creditori privilegiati (con la conseguenza che in tali ipotesi anche i creditori chirografari pagati integralmente non potessero votare). Poichè non v'è alcun motivo di ritenere che tale regola non vi sia più, e che pertanto l'autorizzazione del tribunale ai pagamenti previsti dall'art. 182 quinquies sia subordinata alla verifica inerente al fatto che vi siano concrete possibilità di pagare integralmente tutti i creditori assistiti da una causa di prelazione, speciale o generale che essa sia, la realtà è che, ancora una volta, poco è cambiato rispetto a prima. Ciò è maggiormente vero ove si consideri che anche prima dell'introduzione della norma di cui all'art. 182 quinquies l. fall. il debitore in concordato aveva la possibilità di farsi autorizzare a pagare anticipatamente alcuni dei creditori concorsuali, qualificando il pagamento quale atto di amministrazione straordinaria autorizzabile dal giudice delegato ex art. 167 l. fall. L'effettiva portata della norma è quindi limitata, oltre che alla necessità che essenzialità per la prosecuzione dell'attività e funzionalità alla miglior soddisfazione dei creditori debbano essere certificate dal professionista attestatore, al fatto che l'autorizzazione al pagamento immediato (ed eventualmente integrale) di un creditore concorsuale chirografario possa essere richiesta, ove quest'ultimo abbia fornito beni e servizi essenziali alla prosecuzione dell'attività d'impresa, contestualmente, o immediatamente dopo, la presentazione della domanda di concordato, anche nelle forme di cui all'art. 161 comma sesto l. fall., e quindi in una fase antecedente all'emissione del decreto di ammissione alla procedura. In tali casi l'organo competente a valutare la richiesta di autorizzazione è il tribunale, in composizione collegiale, previa eventuale assunzione di sommarie informazioni. Anche l'ultima parte del quarto comma dell'art. 182 quinquies, secondo cui l'attestazione del professionista non è necessaria in presenza di finanza esterna al patrimonio del debitore, di importo pari o superiore a quello dei pagamenti immediati per i quali viene chiesta l'autorizzazione, altro non rappresenta che la presa d'atto dell'inutilità della cautela integrata dalla certificazione del professionista nei casi in cui a pagare i fornitori strategici sia, nella sostanza, un soggetto diverso dal debitore in crisi; ma è evidente che anche in mancanza di tale norma nessuno potrebbe dubitare della legittimità di un pagamento integrale ed immediato di un creditore concorsuale, qualora il pagamento provenga da un patrimonio diverso da quello di titolarità del debitore in crisi. 4.Revoca del concordato per la sua manifesta pregiudizialità La tesi della sostanziale ultroneità della normativa ritagliata per il concordato con continuità aziendale trova infine conforto nella previsione dell'ultimo comma dell'art. 186 bis, secondo cui la cessazione dell'attività d'impresa o l'accertamento della manifesta pregiudizialità per i creditori dell'attività d'impresa comporti l'applicazione dell'art. 173, e quindi la revoca del decreto di ammissione al concordato, fatta salva la possibilità, per il debitore, di modificare la proposta di concordato. La norma è infatti ritagliata sull'ipotesi in cui il piano divenga infattibile nella sua interezza, donde la residua possibilità, per il debitore, di modificare la proposta, a pena di revoca del decreto di cui all'art. 163 l. fall. Ed è noto che la maggior parte dei tribunali, nei casi di manifesta infattibilità sopravvenuta di un piano concordatario, ritengono che sia applicabile la norma di cui all'ultimo comma dell'art. 173, secondo la quale il decreto di apertura della procedura va revocato per il venir meno di una delle condizioni di ammissibilità della domanda. Il profilo è per vero interessato dalla pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di cassazione n. 1521/123. Prima dell’intervento della sentenza poteva sostenersi che certamente la norma in discorso avrebbe acquistato una valenza di rilievo ove si fosse sostenuto, come pure buona parte della dottrina e della giurisprudenza, anche di legittimità, facevano, che la fattibilità del piano sfuggisse all'ambito di indagine e valutazione del giudice. In una tale prospettiva essa avrebbe rappresentato quindi un'eccezione al principio che avesse voluto devolvere all'esclusivo giudizio dei creditori la fattibilità del piano sottostante alla proposta concordataria. Oggi, dopo che le Sezioni Unite hanno chiarito che al tribunale non è sottratto il controllo sui profili inerenti alla fattibilità giuridica del piano, la norma di cui all’ultimo comma dell’art. 186 bis va letta come una esplicitazione del principio che impone al tribunale di revocare l’ammissione al concordato appena abbia contezza dell’impossibilità di realizzazione della causa concreta della procedura. 5.Le norme incentivanti il ricorso al concordato con continuità: i tempi di pagamento dei creditori privilegiati Dal complesso delle considerazioni sin ora svolte discende che le norme autenticamente integranti un aiuto all'imprenditore in crisi, nel percorso verso una soluzione concordataria che garantisca la conservazione ed il risanamento dell'impresa, sono soltanto quelle di cui al comma due, lett. c) e comma tre, quattro e cinque prima parte dell'art. 186 bis l. fall. Il comma due, lett. c) dell'art. 186 bis introduce la possibilità che il piano possa "...prevedere, fermo quanto disposto dall'art. 160, secondo comma, una moratoria sino ad un anno dall'omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione". La norma viene variamente interpretata ed applicata, rappresentando per tale ragione uno dei più grossi punti problematici della disciplina del concordato con continuità aziendale. Una sua lettura meditata e supportata dalle complicazioni pratiche derivanti ipotesi interpretative alternative a quella di seguito suggerita, induce a sostenere che la deroga venga incontro all’imprenditore che voglia pianificare la gestione della crisi con la prosecuzione diretta e a tempo indeterminato dell’attività d’impresa, previo mantenimento della titolarità dei beni necessari alla continuità, beni quindi che restano esclusi dalla cessione finalizzata al soddisfacimento dei creditori. La mancata liquidazione di tali beni (integranti l’azienda, o un determinato ramo d’azienda), esclude quindi che possa valere il principio generale che nelle procedure concorsuali àncora il soddisfacimento del credito privilegiato, nei limiti della capienza, alla vendita del bene o dei beni sui quali il privilegio insiste. Tale principio generale, esplicitato nella parte della norma che esclude l’operatività della moratoria quando “…sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione”, trova applicazione, oltre che nel caso in cui sia prevista la liquidazione dei beni non funzionali alla continuità (cd. continuità mista), anche nella seconda delle due ipotesi di continuità aziendale, quella dell’esercizio provvisorio dell’impresa funzionale alla sua successiva cessione a terzi; di qui la conclusione che l’applicazione della moratoria vada riservata alla sola ipotesi di continuità diretta e a tempo indeterminato e limitatamente a quei privilegi che, in quando riferiti a beni non oggetto di cessione nell’interesse dei creditori, non possono trovare soddisfacimento nei tempi coincidenti con quelli della vendita. Ciò posto, l'art. 186 bis comma due, lett. c), l. fall. risolve il problema di stabilire entro quali termini vada soddisfatto il creditore assistito da una causa di prelazione che insiste su beni non oggetto di liquidazione, risolvendolo con il principio secondo cui detti crediti vadano soddisfatti, sempre nei limiti della capienza del bene, per quando non ceduto (e il cui valore di mercato andrà attestato, ricorrendone i presupposti, ex art. 160, comma 2 l. fall.), entro un anno decorrente dal momento dell’omologazione. Resta da decriptare la previsione secondo la quale "…in tal caso, i creditori muniti di cause di prelazione di cui al periodo precedente non hanno diritto al voto" Riferendo la previsione all’ipotesi di applicazione della moratoria (e non all’ipotesi in cui sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione), come pare corretto non certo sulla base del dato letterale, bensì applicando regole di buon senso, la precisazione potrebbe avere un duplice e alternativo, difforme significato: quello di escludere il diritto al voto del creditore nonostante il ritardo nel pagamento, comunque compensato dalla necessaria corresponsione degli interessi legali; quello di escludere l’attribuzione del diritto di voto nonostante il mancato pagamento degli interessi, che in tal caso si arresterebbero al momento dell’omologazione. Quest’ultima opzione sembra preferibile, conferendo ragion d’essere ad una previsione che non avrebbe molto senso se riferita ad una fattispecie concreta caratterizzata comunque dall’integralità del soddisfacimento del privilegiato, e dalla conseguente indifferenza di quest’ultimo rispetto alla proposta concordataria. Nessuno dubita, infatti, in merito al fatto che il creditore privilegiato pagato integralmente, interessi compresi, al momento della vendita del bene sul quale il suo privilegio insiste, non abbia diritto di voto, e per tale ragione nessuna norma specifica che tale creditore non debba essere considerato quale avente diritto al voto. Se così fosse, pertanto, il significato complessivo della norma in commento, alla luce dell’ultimo periodo dell'art. 186 bis comma due, lett. c), l. fall., invero assai poco chiaro e mal formulato, sarebbe quello di concedere al debitore una moratoria sino ad un anno dall’omologazione, senza che ciò sia accompagnato dall’obbligo di corresponsione degli interessi per il periodo successivo all’omologazione e senza che da ciò debba discendere il riconoscimento, ai creditori privilegiati, del diritto di voto per quella parte di credito falcidiata dal decorso del tempo non accompagnata, appunto, dalla corresponsione degli interessi. 6.Le norme incentivanti il ricorso al concordato con continuità: rapporti tra imprenditore in concordato e pubblica amministrazione I commi tre, quattro e cinque prima parte dell'art. 186 bis l. fall. disciplinano invece (a parte la previsione generale secondo la quale i contratti in corso non si risolvono per effetto dell'apertura della procedura, salva la possibilità di scioglimento anticipato ex art. 169 bis l. fall.) i rapporti tra l'imprenditore che opta per un concordato con continuità e la pubblica amministrazione. Le previsioni dell'inefficacia di eventuali patti che prevedano la risoluzione dei contratti conclusi con pubbliche amministrazioni in conseguenza dell'apertura della procedura concordataria, nonchè della possibile continuazione dei contratti pubblici dopo l'emissione del decreto di cui all'art. 163 l. fall., a condizione che il professionista attesti la conformità al piano della prosecuzione e la ragionevole capacità di adempimento da parte del contraente in concordato, integrano esse sì delle novità normative degne di nota. Ciò vale a maggior ragione per la possibilità, ora riconosciuta al debitore in concordato con continuità, di partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, anche quale componente di un raggruppamento temporaneo di imprese, purchè nella relazione prevista dall'art. 161 terzo comma sia attestata la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto e qualora vi sia una dichiarazione di un operatore del settore (in possesso dei requisiti di carattere generale di capacità finanziaria, tecnica ed economica nonchè della certificazione, richiesti per l'affidamento dell'appalto), di impegno a mettere a disposizione le risorse necessarie e al subentro nel contratto concluso con la stazione appaltante nell'ipotesi in cui intervenga il fallimento della debitrice nel corso della gara o dopo la conclusione del contratto, o in tutti gli altri casi in cui la debitrice non sia più in grado di dare regolare esecuzione all'appalto. Quanto alla possibilità per la società in concordato di concorrere anche quale partecipante a un associazione temporanea d'imprese, essa è subordinata alla circostanza che la società ammessa al concordato non sia la mandataria, nonchè al fatto che le altre imprese partecipanti al raggruppamento siano in bonis. Posto che sino ad oggi i principi in esame non hanno trovato concreta applicazione, se non sporadicamente, il tempo dirà se, tenuto conto di tutti i visti requisiti richiesti dal comma 4 e 5 dell'art. 186 bis l. fall., le norme in discorso potranno avere effettiva pratica applicazione in una prospettiva, quella dell'incentivazione all'utilizzo dell'istituto del concordato con continuità, la cui effettiva realizzazione è ancora tutta da verificare. 7. Le norme incentivanti il ricorso al concordato con continuità: la disciplina dell’art. 182 sexies l. fall. Va valorizzata la previsione della sospensione ex lege (decorrente dal momento del deposito della domanda di concordato, anche nella forma della domanda "con riserva" o "in bianco", sino al decreto di omologazione) della disciplina della riduzione del capitale sociale per perdite scaturente dalle norme contenute dall'art. 182 sexies l. fall. Queste ultime introducono nuove opzioni per l'assemblea dei soci, specie ove essa sia chiamata a deliberare nell'ipotesi di perdita di oltre un terzo del capitale e conseguente riduzione di questo al di sotto del minimo. Alle tre opzioni classiche della trasformazione, ricapitalizzazione e scioglimento e liquidazione se ne aggiungono ora altre due, integrate dalla presentazione della domanda di concordato, anche soltanto nella forma della domanda in bianco, e dal deposito del ricorso diretto ad ottenere l’omologazione degli accordi di ristrutturazione, ovvero della proposta di accordo ex art. 182 bis comma sesto l. fall. La sospensione dell'operatività delle norme di diritto societario contenute negli artt. 2446 commi secondo e terzo, 2447, 2482 bis commi quarto, quinto e sesto e 2482 ter c.c. è finalizzata a favorire una ricapitalizzazione della società di capitali imperniata sulle sopravvenienze attive o sulle plusvalenze scaturite dall'omologazione del concordato preventivo (o degli accordi di ristrutturazione); e non v'è dubbio che tale ricapitalizzazione sia considerata utile in quanto funzionale alla prosecuzione dell'impresa. Il favor per il debitore che utilizzi lo strumento del concordato preventivo per la soluzione della crisi è, infine, manifesto nella disposizione normativa di cui all’ultimo comma dell’art. 182 sexies l. fall., che esonera gli amministratori da eventuali responsabilità per operazioni che si siano rivelate non conservative dell’integrità e del valore del patrimonio sociale per il periodo successivo al momento di presentazione della domanda di concordato. Si tratta invero di una norma eccezionale che trascura il fatto che con la pubblicazione al registro delle imprese della domanda di concordato si verifica l’apertura del concorso dei creditori e, secondo i principi generali, la cristallizzazione del patrimonio del debitore in funzione del soddisfacimento dei creditori secondo le regole del concorso. Ne consegue la conclusione secondo cui nella prosecuzione della gestione dell’impresa da parte del debitore in concordato, o in preconcordato, la garanzia patrimoniale dei creditori concorsuali non ha un presidio quale quello assicurato dal principio della responsabilità civile riconducibile al compimento di atti non conservativi del patrimonio. Il profilo pare nevralgico soprattutto con riguardo alla fase interinale decorrente dalla domanda ex art. 161, sesto comma l. fall., nella quale non opera la norma di chiusura di cui all’ultimo comma dell’art. 186 bis l. fall., che impone l’immediata instaurazione del procedimento ex art. 173 l. fall., per la revoca del decreto di ammissione, ogni qual volta si accerti la manifesta dannosità per i creditori della continuità. Le operazioni di finanziamento nel preconcordato di Mauro Vitiello La disciplina dei finanziamenti contratti nel preconcordato, dettata dall’art. 182 quinquies l. fall., è in vario modo condizionata dal rapporto esistente tra fase preconcordataria e continuità d’impresa. Con la pubblicazione della domanda di concordato in bianco si apre il concorso dei creditori e, secondo i principi generali, l’apertura del concorso dovrebbe cristallizzare il patrimonio del debitore, da quel momento finalizzato esclusivamente al soddisfacimento della massa dei creditori secondo le regole, appunto, del concorso. Nella fase decorrente dalla pubblicazione al registro delle imprese della domanda prenotativa, e sino alla scadenza del termine assegnato dal tribunale, tuttavia, l’imprenditore può sempre proseguire la sua gestione caratteristica, sia che si muova nella prospettiva di presentare un piano in continuità, sia che lavori per una soluzione concordataria liquidatoria; di qui la possibilità, tutt’altro che remota, che la garanzia patrimoniale della massa dei creditori risulti ulteriormente erosa da perdite riconducibili alla prosecuzione dell’attività d’impresa. Quando la domanda di concordato è accompagnata da piano, proposta, relazione attestatrice e da tutti i documenti previsti dall’art. 161, comma due l. fall. o, comunque, dal momento in cui detti documenti vengono presentati, il presidio del principio generale della garanzia patrimoniale di cui all’art. 2740 c.c. è integrato dagli ulteriori contenuti obbligatori del piano (che deve contenere indicazione analitica di costi e ricavi, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura), dalla relazione di attestazione sulla funzionalità della prosecuzione dell’impresa al miglior soddisfacimento dei creditori, infine dalla norma di cui all’ultimo comma dell’art. 186 bis l. fall., che ricollega l’arresto della procedura ex art. 173 l. fall. all’accertata manifesta dannosità, per i creditori, della prosecuzione dell’impresa. Viceversa, nella fase preconcordataria mancano per definizione il piano, l’attestazione di fattibilità e di funzionalità della continuità al miglior soddisfacimento dei creditori. Ma soprattutto, non c’è la possibilità di applicare la norma di cui all’art. 186 bis ultimo comma l. fall. In questo contesto, con la riforma del 2012 si è consentito all’imprenditore in preconcordato che abbia necessità di finanziarsi di dilatare ulteriormente la sua esposizione debitoria e di costituire su beni facenti parte del suo patrimonio garanzie reali della restituzione del finanziamento contratto ed erogato. In tal caso il legislatore ha tuttavia sentito l’esigenza di presidiare il principio di cui all’art. 2740 c.c. con la previsione della necessità che il ricorso inteso ad ottenere l’autorizzazione alla contrazione del finanziamento prededucibile sia accompagnato da un’attestazione, mirata, di funzionalità del finanziamento alla miglior soddisfazione dei creditori. Il presidio del principio dell’integrità della garanzia patrimoniale integrato dalla attestazione del professionista “cade” con la riforma scaturita dalla legge di conversione del d.l. n. 83/15, che ha previsto un’ulteriore ipotesi di finanziamento interinale, e quindi la possibilità di chiedere l’autorizzazione alla contrazione di finanziamenti senza attestazione, oltre a prevedere un’estensione alla cessione dei crediti del debitore in crisi delle garanzie dell’obbligazione da restituzione, a condizione che quest’ultimo si trovi nella fase preconcordataria, che vi sia un’urgenza intensa e pressante collegata all’esercizio dell’impresa, che il debitore precisi la destinazione del finanziamento, che vi sia l’impossibilità di reperire altrimenti il finanziamento stesso e che vi sia, soprattutto, necessità di evitare un pregiudizio imminente e irreparabile all’azienda (quali quello della cessazione 2 dell’impresa riconducibile alla mancanza di leva finanziaria, con conseguente svilimento del valore dell’avviamento, di un marchio, dell’azienda tutta). Tali presupposti sono oggetto di onere probatorio da parte della ricorrente, bensì di un onere di allegazione, come desumibile dal fatto che, per decidere entro il termine acceleratorio di dieci giorni, il tribunale abbia poteri di sommaria istruttoria (assunzione di sommarie informazioni sul piano e sulla proposta in via di elaborazione, acquisizione obbligatoria del parere del Commissario giudiziale, eventuale audizione dei principali creditori). Certamente bisognerà che tale dovere di allegazione sia rispettato in modo stringente, così da dare al tribunale elementi di valutazione concreti che gli consentano di esercitare al meglio il suo potere discrezionale. L’ultima parte del 182 quinquies terzo comma prevede poi che la richiesta possa avere ad oggetto anche il mantenimento di linee di credito autoliquidanti in essere al momento del deposito della domanda. Non v’è dubbio che l’effettiva possibilità di proseguire l’impresa passi per il mantenimento delle linee autoliquidanti. Pressochè tutte le imprese operano e vivono perché hanno anticipazioni bancarie sulle fatture emesse ai propri clienti. Senza autoliquidante non c’è continuità e non c’è impresa. La giurisprudenza più accorta aveva percepito l’importanza del mantenimento dell’autoliquidante e si era regolata di conseguenza, o ritenendo che la prosecuzione delle linee autoliquidanti rientrasse nell’ordinaria amministrazione e in quanto tale non risentisse affatto della necessità di interpellare il tribunale per aver autorizzazioni di sorta, o valorizzando il fatto che il meccanismo dell’autoliquidante scaturisse da un complesso di negozi giuridici qualificabili come pendenti, in quanto non ancora integralmente eseguiti da entrambe le parti, e quindi soggetti al principio generale della loro prosecuzione, salvo presentazione da parte del debitore in concordato di istanza di sospensione e scioglimento. Non c’è dubbio che l’introduzione della norma rischi di avere quale effetto l’interruzione delle anticipazioni e delle erogazioni al momento della presentazione della domanda di concordato e quindi possa produrre un effetto distonico, se non opposto, rispetto a quanto nelle intenzioni del legislatore. D’altro canto, a fronte di ciò, il provvedimento giurisdizionale di autorizzazione alla contrazione del finanziamento interinale e urgente rafforza la prededuzione riconosciuta al finanziatore, sottraendola al rischio di una degradazione a credito concorsuale per l’ipotesi di arresto del preconcordato e ritorno in bonis seguito (dopo un tempo significativo) dalla dichiarazione di fallimento, senza che sia quindi ravvisabile il fenomeno della consecuzione delle procedure. Seguendo una riflessione di chiusura, l’istituto apre una breccia rispetto al principio generale che assegna prevalente tutela, nelle procedure concorsuali, all’interesse al miglior soddisfacimento possibile del ceto creditorio. Infatti, presenti i presupposti di legge, il legislatore ritiene essenziale evitare l’arresto dell’impresa, anche a condizione che l’erogazione del finanziamento si possa rivelare dannosa per la massa dei creditori concorsuali, in termini di entità del loro soddisfacimento. Ciò lascia spazio all’ipotesi che nella riforma organica prossima ventura si possano determinare ulteriori spostamenti dell’asse della tutela del legislatore verso l’obiettivo della conservazione dell’impresa, e quindi dei livelli occupazionali e della riscossione tributaria, anche in parziale sacrificio dell’interesse della massa dei creditori al miglior soddisfacimento possibile. Le linee guida in tema di nuovi contenuti della proposta di concordato, offerte e proposte concorrenti di Mauro Vitiello I contenuti della proposta L’art. 160 l.fall., quarto comma, prevede che “in ogni caso la proposta di concordato deve assicurare il pagamento di almeno il venti per cento dell’ammontare dei crediti chirografari. La disposizione di cui al presente comma non si applica al concordato con continuità aziendale di cui all’art. 186bis”. La norma si applica quindi esclusivamente al concordato per cessio bonorum e specifica che in tale modello di concordato i crediti chirografari debbano avere un livello di soddisfacimento non inferiore alla percentuale del 20%. La lettera della norma, inoltre, riferisce la percentuale del 20% all’intero ammontare dei crediti chirografari; di qui la deduzione che l’operazione che il debitore deve aver cura di effettuare sia quella di determinare il fabbisogno chirografario (comprensivo, oltre che dei crediti chirografari ab origine, anche degli eventuali crediti degradati al chirografo per l’incapienza del bene o dei beni sui cui il privilegio speciale o generale insiste) e di destinare al ceto chirografario una somma di denaro corrispondente alla misura legislativamente prevista. Ne consegue ulteriormente che, ove il concordato preveda la divisione dei crediti chirografari in diverse classi, sarà possibile che alcune delle classi si vedano riservate un pagamento inferiore al 20%, a condizione che la media ponderata delle percentuali di pagamento non sia inferiore al limite di legge. A parte questa precisazione, pare innegabile che nel concordato liquidatorio il debitore sia tenuto ad assumere un’obbligazione di natura pecuniaria nei confronti dei titolari di un credito chirografario, o di un credito degradato al chirografo, essendo stata così introdotta una significativa eccezione al principi dell’atipicità dei contenuti del piano (e della proposta) previsto dall’art. 160, comma primo lett a) l. fall. Il rispetto della norma di cui al comma quarto dell’art. 160 l. fall. diviene quindi una vera e propria condizione di ammissibilità della proposta di concordato, ferma restando la teorica possibilità che il debitore prospetti un soddisfacimento ulteriore del chirografo con un pagamento in percentuali superiori a quella minima del 20% o con forme alternative di soddisfacimento, che tuttavia potranno solo essere esuberanti rispetto al pagamento del 20% e mai sostitutive dello stesso. In coerenza con tali premesse logiche, va ritenuto che il pagamento del 20% (o della diversa percentuale assicurata in caso di suddivisione dei creditori in classi) costituisca il parametro di riferimento per valutare l’integrale adempimento della proposta o, in caso di inadempimento, la sua qualificazione come di non scarsa importanza, ai fini di determinare se siano esistenti i presupposti per la risoluzione. La norma di cui all’art. 160, quarto comma l. fall. non esaurisce il panorama delle novità inerenti al contenuto della proposta di concordato riconducibili alla legge di conversione del d.l. n. 83/2015. Infatti l’art. 161comma due, lett e) prevede nella sua parte finale che “in ogni caso la proposta deve indicare l’utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile che il proponente si obbliga ad assicurare a ciascun creditore”. Non v’è dubbio che si sia in presenza di un’ulteriore condizione di ammissibilità giuridica della proposta, e che peraltro tale condizione sia sempre integrata quando il concordato preveda il pagamento di una determinata percentuale del credito concor suale. In tali casi il pagamento non può che essere qualificato come un’utilità individuata ed economicamente valutabile. Più difficile capire come ritenere integrata la condizione di ammissibilità in parola nel concordato con continuità, per il quale come detto continua ad essere applicabile integralmente il principio di atipicità dei contenuti del piano e della proposta di cui all’art. 160 comma primo lett. a). L’utilizzo del termine utilità sembra poter autorizzare il debitore ad arricchire ulteriormente l’ambito delle diverse modalità di soddisfacimento dei creditori, valorizzando benefici quali quelli di natura fiscale riconducibili all’apertura del concorso dei creditori, o quelli derivanti dalla conservazione dei rapporti commerciali eventualmente già in essere con alcuni dei creditori. In realtà i benefici fiscali non pare che possano rientrare nella nozione di utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile, derivando dalla disciplina fiscale e non essendo riconducibili all’autonomia negoziale del debitore proponente. Ma parte questo, dalla norma in parola non pare possa conseguire la legittimità delle cd. “classi a zero”, in cui venga prospettata una soddisfazione del creditore che non passi affatto per il pagamento, né per altra forma si soddisfacimento tangibile del credito. Autorizzare una prospettazione del soddisfacimento del creditore (quale ben potrebbe essere la contrattualizzazione dei futuri rapporti commerciali con il debitore che intenda risanare l’impresa con lo strumento del concordato o con colui che si sia reso cessionario dell’azienda in una procedura concordataria di natura conservativa) e non del credito, come richiesto espressamente dall’art. 160 comma primo lett. a), significherebbe infatti disattendere, oltre che il dato letterale di quest’ultima norma, anche il principio affermato dalla nota sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 1521/2013, che condiziona la legittimità della proposta di concordato, sotto il profilo della realizzazione della causa/funzione economica dell’istituto, alla previsione del soddisfacimento di tutti i crediti concorsuali. Quanto esposto induce ad elaborare i seguenti principi: 1)Nel concordato che non sia qualificabile come in continuità, la proposta deve assicurare, a pena di inammissibilità, il pagamento dell’ammontare del 20% dei crediti chirografari, il che significa che il debitore deve assumere necessariamente un’obbligazione di pagamento di carattere monetario. 2) Nel concordato che non sia qualificabile come in continuità la possibilità di assicurare pagamenti differenziati per classi autorizza che alcuni crediti (opportunamente classati), sia pagati in percentuale inferiore al 20%, a condizione che la media ponderata dei pagamenti, facendo riferimento al complessivo ammontare dei crediti chirografari ab origine e di quelli degradati al chirografo, sia pari o superiore alla soglia di legge. 3)Il pagamento del 20% dell’ammontare complessivo dei crediti chirografari costituisce il parametro cui ancorare la valutazione di integrale adempimento della proposta, nonché la valutazione di non scarsa importanza dell’eventuale inadempimento. 4) La previsione di cui all’art. 161comma due, lett e), per cui “in ogni caso la proposta deve indicare l’utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile che il proponente si obbliga ad assicurare a ciascun creditore”, non autorizza il debitore, nei concordati sussumibili nell’art. 186 bis l. fall., a prevedere che il soddisfaci mento di alcuni creditori possa prescindere dal pagamento o da altre forme di soddisfacimento tangibile (quali quelle elencate, in via meramente esemplificativa dall’art. 160, comma primo lett. a) l. fall.) dei crediti di titolarità dei creditori stessi. Offerte concorrenti Una ragionata ricognizione della casistica consente di ricondurre la maggior parte dei piani concordatari presentati nel vigore della disciplina antecedente a quella scaturita dal d.l. n. 83/15 e della relativa legge di conversione, ad uno schema collaudato: la presentazione di un piano imperniato sull’affitto dell’azienda ad un soggetto, spesso costituito ad hoc, riconducibile direttamente o indirettamente alla medesima compagine sociale del debitore in crisi, che accompagnava la stipula del contratto di affitto con una promessa irrevocabile di acquisto dell’azienda condizionata all’omologazione del concordato. La proposta di concordato (non a caso definita chiusa o vincolata) determinava in tali casi l’impossibilità, per il tribunale, di applicare la disciplina dettata dall’art. 182 l. fall. per le vendite da eseguirsi nella fase esecutiva del concordato; di qui la mancata applicazione dei due noti principi che da sempre connotano le vendite coattive realizzatesi in ambito concorsuale: quello della pubblicità e quello della natura competitiva del procedimento inteso ad individuare l’acquirente del bene. A parte qualche pronuncia rimasta sostanzialmente priva di seguito, che teorizzava la necessaria applicazione dell’art. 182 l. fall. ad ogni vendita concordataria, eccezion fatta per il caso in cui società debitrice e promissaria acquirente avessero concluso un contratto preliminare in epoca antecedente alla presentazione della domanda concordataria, la maggior parte dei tribunale riconosceva la legittimità della proposta chiusa o vincolata, valorizzando l’accentuata impronta negoziale della procedura di concordato preventivo e, quindi, il diritto del debitore di definire la sua crisi determinando, nella sostanza, a chi e a quale prezzo collocare i proprio beni, fermi restando i necessari controlli del commissario giudiziale sulla congruità del prezzo pattuito e sulla mancanza, quindi, di aspetti di natura fraudolenta certamente idonei a determinare l’arresto della procedura previa instaurazione del procedimento incidentale di cui all’art. 173 l. fall. Con l’introduzione dell’art. 163 bis l. fall., il legislatore ha inteso porre fine al fenomeno delle proposte vincolate ed ha recepito un principio non derogabile che impone sempre la necessaria pubblicizzazione dell’offerta pervenuta al debitore e la altrettanto necessaria natura competitiva del procedimento mirato ad individuare l’acquirente. Tra l’altro, precisandosi espressamente, nell’ultima parte del primo comma dell’art. 163 bis, che le disposizioni del presente articolo di applicano anche quando il debitore ha stipulato un contratto che comunque abbia la finalità del trasferimento non immediato dell’azienda, del ramo di azienda o di specifici beni, il divieto della vendita vincolata è stato esteso anche alle ipotesi in cui debitore ed offerente avessero concluso un contratto preliminare di compravendita prima del momento dell’apertura del concorso dei creditori, con ciò risultando inefficace e, quindi, inopponibile alla massa, anche un eventuale pregresso incontro delle volontà negoziali di debitore e offerente. Il principio integra una significativa eccezione a quello generale secondo cui i contratti pendenti proseguono in costanza di concordato, salvo domanda di sospensione o scioglimento da parte del debitore ex art. 169 bis l. fall. La sua applicazione va quindi riservata ai contratti preliminari conclusi prima della pubblicazione della domanda di concordato, che abbiano come oggetto l’azienda, un ramo d’azienda o specifici beni facenti parte dell’azienda, con conseguente esclusione dei contratti preliminari che siano stati conclusi in coerenza con l’attività di gestione caratteristi ca della società debitrice (es.: preliminari di compravendita di appartamenti stipulati da una società immobiliare). In coerenza con la disciplina di cui all’art. 163 bis l. fall., l’art. 182 è stato integrato con la previsione espressa che alle vendite, alle cessioni e ai trasferimenti legalmente posti in essere dopo il deposito della domanda di concordato o in esecuzione di questo, si applicano gli artt. da 105 a 108 ter in quanto compatibili. E’ stato quindi espressamente previsto che la vendita concorsuale possa avvenire nella fase preconcordataria, cioè prima della scadenza del termine concesso dal tribunale ex art. 161 comma 6 l. fall., in assenza di piano, proposta e relazione attestatrice, e sempre con l’effetto tipico delle vendite di natura coattiva, quello purgativo delle eventuali iscrizioni o trascrizioni pregiudizievoli sul bene venduto. La novità, non di poco conto, dipende dall’affidamento che il legislatore ha nella capacità del mercato di valorizzare al meglio l’oggetto della vendita. E in effetti, se la vendita viene pubblicizzata nel modo più idoneo a garantire la massima diffusione possibile della notizia, la natura competitiva del procedimento inteso ad individuare l’acquirente garantisce in merito alla ottimizzazione del realizzo nell’interesse dei creditori, e ciò rende irrilevante l’eventuale mancanza del piano concordatario. Detto questo, dall’espressa previsione della eventualità della vendita con effetti purgativi anche in un momento che preceda la presentazione del piano pare potersi dedurre una ricaduta sistematica tale da imporre di considerare la fase cd. preconcordataria quale parte integrante della procedura concordataria vera e propria, dovendosi così ritenere superato il contrasto tra i sostenitori della tesi secondo cui il concordato ha inizio soltanto con il decreto di ammissione e i sostenitori della tesi che individua nella pubblicazione a registro delle imprese il momento di apertura della procedura concorsuale. Va ulteriormente evidenziato come il contrasto tra l’art. 107 l. fall., espressamente richiamato dall’art. 182, che nel fallimento autorizza la gestione della procedura competitiva anche da parte di un organo diverso dal giudice (il curatore o un soggetto da quest’ultimo incaricato), e l’art. 163 bis l. fall., che impone che nel concordato preventivo a dirigere la procedura competitiva sia l’organo giurisdizionale, va ovviamente risolto dando applicazione a quest’ultima norma, da cui consegue che la ricerca di offerte concorrenti e la conseguente eventuale gara non possano che essere gestite dall’organo giurisdizionale, essendo riservata in particolare al tribunale, in composizione collegiale, la determinazione dei contenuti del bando e al giudice delegato la gestione della gara. Quest’ultima, poi, deve concludersi prima dell’adunanza dei creditori anche quando il piano prevede che la vendita o l’aggiudicazione abbia luogo dopo l’omologazione. Nell’affermare, con la norma in parola, il condivisibile principio secondo cui la massa dei creditori deve poter votare sulla proposta del debitore con la consapevolezza dell’ammontare delle risorse ricavate dalla vendita, il legislatore ha peraltro dimenticato di raccordare la prescrizione con il termine concesso al commissario giudiziale per la presentazione della relazione ex art. 172 l. fall. (quarantacinque giorni prima dell’adunanza). Sarà pertanto il giudice delegato a dover tener conto di tale omesso raccordo normativo in modo da assicurare, nel definire la tempistica della gara, ciò che deve ritenersi essenziale, cioè che il commissario giudiziale abbia notizia dell’esito della stessa prima della scadenza del termine prescritto per il deposito della relazione ex art. 172 l. fall. Quanto esposto induce ad elaborare i seguenti principi 1)la nuova disciplina delle offerte concorrenti comporta che debbano essere ritenute sempre inammissibili le proposte cd. chiuse o vincolate, il che non esclude che la proposta possa essere accompagnata da un’offerta da parte di un soggetto già individuato, fermo restando l’obbligo, da parte del tribunale, di attivare la ricerca di altri interessati all’acquisto. 2)la disciplina delle offerte concorrenti si applica a qualsiasi trasferimento di beni in ambito concordatario e quindi non soltanto nelle procedure di natura liquidatoria, ma anche nelle procedure con continuità mista e con continuità funzionale alla cessione dell’azienda. 3)il decreto con cui si dispone la ricerca di interessati all’acquisto e l’apertura di un procedimento competitivo, nonché le regole della gara, è di competenza del tribunale in composizione collegiale, spettando al g.d. soltanto la conduzione della gara tra i diversi offerenti, senza che sia possibile, per l’organo giurisdizionale, delegare tale funzione al c.g. 4)la norma di cui all’ultima parte del comma primo dell’art. 163 bis l.f., integrando un’eccezione al principio della prosecuzione dei contratti pendenti nel concordato, va riservata, nella sua applicazione, ai contratti preliminari conclusi dal debitore, prima del momento di apertura del concorso, aventi per oggetto l’azienda, il ramo d’azienda o specifici beni facenti parte dell’azienda. 5)la norma secondo la quale la gara deve concludersi prima dell’adunanza dei creditori va raccordata con la necessità che il c.g. sia a conoscenza dell’esito della gara prima della scadenza del termine di 45 giorni antecedenti all’adunanza, termine fissato per il deposito della relazione ex art. 172 l. fall., dal momento che il debitore deve modificare la proposta e il piano in conformità all’esito della gara Proposte concorrenti La nuova disciplina delle proposte concorrenti introduce nell’ordinamento, per la prima volta, la possibilità che un soggetto diverso dal debitore in crisi formuli una proposta di soddisfacimento dei creditori concorsuali, con conseguente acquisizione del patrimonio del debitore stesso. I possibili profili di illegittimità costituzionale che qualcuno ha paventato essere inerenti al nuovo istituto (che nasconderebbe il rischio di una espropriazione della proprietà altrui non indennizzata) paiono facilmente superabili tenendo conto che le società in crisi, salvo rarissime eccezioni, hanno un patrimonio netto negativo e che la proposta concorrente presuppone, in quanto concorrente, appunto, la previa presentazione di una domanda di concordato da parte del debitore, il quale peraltro si vede riconosciuti dalla normativa significativi vantaggi procedimentali (viene messa al voto per prima) e sostanziali (a parità di adesioni viene preferita alla proposta del terzo) nella competizione con il concorrente. Volendo limitare il novero dei soggetti legittimati alla proposta concorrente, il legislatore ha riservato la possibilità di proporre un concordato ai soggetti che siano titolari di almeno il 10% dei crediti risultanti dalla situazione patrimoniale di riferimento, quella allegata alla domanda di concordato secondo quanto previsto dall’art. 161, comma 2 lett. a) l. fall. La nuova disciplina precisa che tale quota ben può essere raggiunta anche per effetto di acquisti successivi alla presentazione della domanda, e v’è motivo di ritenere che tali operazioni di “rastrellamento” non siano precluse a soggetti che originariamente non fa cessero parte dei creditori concorsuali. Nessuna disposizione, infatti, autorizza a contenere la legittimazione attiva a formulare una proposta concorrente oltre i limiti che sono stati espressamente posti dal legislatore. Va poi tenuto conto della ratio sottostante all’introduzione del nuovo istituto, che è quella di aprire il c.d. mercato della crisi alla concorrenza, con l’obiettivo di incoraggiare il debitore ad un tempestivo accesso agli strumenti che l’ordinamento prevede per il risanamento o la conservazione dell’azienda. Ed è in quest’ottica che va letta la possibilità, per il debitore, di evitare il possibile intervento di un proponente concorrente assicurando il soddisfacimento dei crediti chirografari nella misura minima del 30%, quando il concordato è in continuità, e del 40% quando la procedura ricalca il modello liquidatorio. L’articolo 163, quinto comma prevede che «I creditori che presentano una proposta di concordato concorrente hanno diritto di voto sulla medesima solo se collocati in una autonoma classe». Tale norma non è stata coordinata con la previsione dell’articolo 177, ultimo comma (che è stato parimenti oggetto di modifica da parte del decreto legge n° 83), in forza del quale: «Sono esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze (…) i cessionari o aggiudicatari dei loro crediti da meno di un anno prima della proposta di concordato». Dal combinato disposto delle due norme deve ritenersi che i soggetti che abbiano acquistato il credito nell’anno anteriore al deposito del ricorso e successivamente proposto una domanda concorrente di concordato preventivo hanno diritto di voto (nei termini previsti dall’articolo 163, terzo e quinto comma) soltanto se già creditori, per altro titolo, prima dell’acquisto del credito. I profili problematici che scaturiscono dall’introduzione del nuovo istituito attengono anzitutto, e principalmente, alla possibile inerzia del debitore rispetto ai suoi obblighi informativi, da considerarsi essenziali perché l’istituto della proposta concorrente possa trovare applicazione concreta. L’art. 163 comma due n. 4 bis l. fall. prescrive che nel decreto di ammissione al concordato sia compreso l’ordine al ricorrente di consegnare al commissario giudiziale entro sette giorni copia informatica o su supporto analogico delle scritture contabili e fiscali obbligatorie. Il rispetto di tale prescrizione da parte del debitore è fondamentale, dovendosi peraltro ritenere che gli obblighi informativi del soggetto in concordato non siano limitati a quanto previsto dall’art. 163 comma due n. 4 bis, essendo necessariamente comprensivi di ogni altro genere di dato o informazione utile per la prosecuzione della procedura e per consentire al commissario giudiziale di svolgere al meglio le proprie funzioni. In mancanza di una espressa previsione in tal senso, il termine di sette giorni dall’emissione del decreto di ammissione al concordato non può ovviamente considerarsi di natura perentoria, ma semplicemente acceleratorio e di obbligatorio rispetto, da parte del debitore, donde il problema di stabilire cosa accada nel caso in cui il debitore stesso risulti inerte. La norma citata nulla chiarisce a tal proposito, ma v’è motivo di ritenere che il comportamento (insistentemente) omissivo posto in essere dal debitore possa giustificare l’instaurazione del procedimento incidentale per la revoca dell’ammissione, ex art. 173 l. fall. Del resto, l’art. 185, comma due e seguenti l. fall., inerente alla fase di esecuzione di una proposta concorrente che abbia ricevuto l’omologazione, nel prevedere una serie di rimedi all’eventuale comportamento ostruzionistico del debitore, nell’incipit del 4° comma fa salvo il disposto dell’art. 173 l. fall. E dal momento che la norma di cui all’art. 173 non può trovare applicazione nella fase esecutiva del concordato (salvo voler pensare ad una imbarazzante svista del legislatore) , il richiamo non può che avere il significato di prevedere che i comportamenti ostruzionistici posti in essere nella fase anteriore all’omologa trovino sanzione nella revoca dell’ammissione al concordato. E tra tali comportamenti ostruzionistici l’inerzia del debitore nell’adempimento dei suoli obblighi di trasmissione dei dati contabili e fiscali è certamente il primo, in ordine temporale, possibile. Il legislatore non si è limitato a ridurre la platea dei soggetti in astratto legittimati a formulare una proposta, ma ha introdotto un limite temporale decorso il quale l’eventuale proposta concorrente va considerata tardiva e quindi inammissibile. Il termine previsto per la presentazione di una proposta concorrente è di trenta giorni prima dell’adunanza dei creditori, va calcolato quindi retroattivamente (donde la conclusione che se scade il sabato o la domenica retroagisce al venerdì precedente) e, come già anticipato, va inteso come prescritto a pena di inammissibilità. Ne consegue che il Tribunale non possa rinviare la data dell’adunanza stabilita nel decreto di ammissione ex art. 163 l. fall. se non riferendosi a ragioni di carattere eccezionale che rendano indispensabile il rinvio. La concessione (indiscriminata) di rinvii della data dell’adunanza altererebbe le regole del gioco a gioco già iniziato e finirebbe per pregiudicare gli interessi del debitore o di altri eventuali proponenti concorrenti. La nuova disciplina non contiene alcun riferimento ad un vaglio di ammissibilità giuridica della proposta concorrente, se non quando la proposta sia imperniata su un piano che preveda la divisione dei creditori in classi. In tale caso l’art. 163, ultimo comma l. fall. prevede che essa debba essere sottoposta al giudizio del tribunale che verifica la correttezza dei criteri di formazione delle diverse classi. In realtà, posto che non è ipotizzabile, per evidenti ragioni di economia processuale, che il giudizio di ammissibilità giuridica della proposta concorrente venga rinviato al momento dell’omologazione e subordinato quindi alla precedente approvazione della proposta concorrente da parte della massa dei creditori, non sembra eludibile il principio generale secondo cui al tribunale è demandata ogni valutazione inerente alla legittimità ed alla cd. fattibilità giuridica della proposta in un momento immediatamente successivo alla presentazione della proposta stessa. Va tenuto in conto che la presentazione di una proposta concorrente nei termini di legge introduce significative variazioni di natura procedimentale, che si risolvono nell’obbligo che il commissario giudiziale ha di presentare la relazione comparativa e attengono alle modalità di svolgimento dell’adunanza dei creditori e della votazione. Ne consegue che non avrebbe alcun senso ritardare una eventuale valutazione di inammissibilità ad un momento successivo a quello che segue immediatamente la presentazione della proposta concorrente. Come anticipato, tra gli elementi che determinano l’inammissibilità della proposta concorrente c’è la circostanza che la proposta assicuri il pagamento dei crediti concorsuali nella misura minima del 40% o, nel concordato con continuità, del 30%. La legge subordina l’integrazione della fattispecie alla specifica attestazione, sul punto, del professionista. Ciò significa che il professionista attestatore si deve assumere la responsabilità di attesta re che, sulla base di quanto da lui potuto accertare, e salvo il verificarsi di eventi non prevedibili al momento della elaborazione dell’attestazione, detta misura minima sarà effettivamente e concretamente corrisposta ai creditori chirografari. Un’ulteriore questione non risolta dalla nuova disciplina attiene al destino di una procedura di concordato in cui la proposta del debitore venga fatta oggetto di rinuncia da parte del debitore stesso, o in cui il decreto di ammissione venga revocato, nell’ipotesi in cui sia già pervenuta una proposta concorrente. Delle due possibili soluzioni, sembra preferibile la tesi che preveda la prosecuzione della procedura con riguardo alla sola proposta concorrente, ovviamente se quest’ultima dovesse superare il necessario vaglio di legittimità e di fattibilità giuridica, non potendosi ritenere ammissibile che il debitore possa frustrare gli interessi all’approvazione della proposta del terzo con una rinuncia agli atti del concordato, eventualmente accompagnata da una domanda di fallimento in proprio, né che il concorrente possa risentire di profili di inammissibilità ex art. 173 l. fall. di cui egli non ha responsabilità alcuna e di cui, pertanto, non può certo essere chiamato a rispondere, neppure in via indiretta. Quanto esposto induce ad elaborare i seguenti principi: 1)il termine previsto dall’art. 163 per la consegna al c.g. di copia informatica o su supporto analogico delle scritture contabili o fiscali obbligatorie va inteso quale termine acceleratorio e di obbligatorio rispetto da parte del debitore, dovendosi ritenere che il comportamento insistentemente inerte del ricorrente possa comportare l’apertura del procedimento incidentale di cui all’art. 173 l. fall., come desumibile dall’unica interpretazione sistematicamente corretta della norma di cui all’art. 185 quarto comma l. fall., che ha introdotto il principio dell’inammissibilità del comportamento ostruzionistico del debitore nella fase che precede l’omologazione del concordato. 2)legittimato alla presentazione di una proposta concorrente è qualsiasi soggetto, anche non facente parte, originariamente, del novero dei creditori concorsuali, che rappresenti almeno il dieci per cento dei crediti, eventualmente per effetto di acquisti successivi alla presentazione della domanda di concordato. 3)il termine previsto per la presentazione di una proposta concorrente (trenta giorni prima dell’adunanza dei creditori) va inteso come prescritto a pena di inammissibilità. Ne consegue che il Tribunale non possa rinviare la data dell’adunanza stabilita nel decreto di ammissione ex art. 163 l. fall. se non riferendosi a ragioni di carattere eccezionale che rendano indispensabile il rinvio. In tale caso è inevitabile che slitti in avanti anche il termine di legge per la presentazione delle proposte concorrenti, essendo indispensabile che detto termine sia successivo a quello fissato per il deposito della relazione che il commissario giudiziale deve redigere ai sensi dell’art. 172 l. fall. 4) la proposta concorrente va sottoposta al giudizio di ammissibilità giuridica del tribunale prima di essere comunicata ai creditori anche nelle ipotesi in cui non occorra verificare la correttezza dei criteri di formazione delle classi. 5)se la proposta del debitore assicura il pagamento dei crediti concorsuali nella misura minima del 40% o, nel concordato con continuità, del 30%, l’attestazione del piano deve riferirsi esplicitamente anche a tale profilo, il che significa che il professionista attestatore si deve assumere la responsabilità di attestare che, sulla base di quanto da lui potuto verificare, e salvo il verificarsi di eventi non prevedibili al momento della elaborazione dell’attestazione, detta misura minima sarà effettivamente corrisposta ai creditori chirografari. 6)la revoca ex art. 173 l. fall. dell’ammissione al concordato, così come la rinuncia alla domanda da parte del debitore, non comporta l’arresto della procedura quando nei termini di legge sia stata presentata una proposta concorrente. In tale caso la procedura proseguirà con riferimento alla proposta concorrente.

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