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Il Nuovo Codice dei Contratti Pubblici
alla luce della Regolazione ANAC e della recente Giurisprudenza

In Video conferenza
12 Dicembre 2016 · ore 9.30-13.30

Intervengono:
Avv. Luigi Gili – Studio Legale Associato Bausardo-Gili, Università Bocconi di Milano
Avv. Claudia Bonifanti – Responsabile Servizio Appalti e Contratti, Università degli Studi di Torino


Appalti Pubblici e Concessioni:
Riforma del Codice dei Contratti Pubblici

Hotel Michelangelo Milan
31 Maggio 2016 · ore 9.30-18.30

Intervengono:
Avv. Michele Cozzio – Osservatorio di Diritto Comunitario e Nazionale sugli appalti pubblici, Università di Trento
Avv. Luigi Gili – Studio Legale Associato Bausardo-Gili di Torino, Università Bocconi di Milano
Dott.ssa Paola Malanetto – Primo Ref. della II Sezione del Tribunale Amministrativo di Torino
Avv. Stefano Marras – Responsabile ARCA Lombardia, Affari Legali e Contrattuali
Avv. Ivan Marrone – Studio Legale Lessona, Firenze
Avv. Michele Miguidi – Ufficio Gare, Provincia di Verona


Eventi organizzati da GFormazione
Novembre 2013 — Luglio 2015

Novità in tema di Appalti Pubblici
Politecnico di Milano, 3 Marzo 2015

AVCPass: Aspetti Operativi
Roma, 28 Novembre 2014

Avvalimento, Subappalto e Problematiche di Diritto del Lavoro nei Contratti Pubblici
Torino, 22 Settembre 2014

Novità Appalti Pubblici: D.L. 66/2014 convertito in L. 89/2014, D.L. 90/2014
Torino, 12 Settembre 2014

Appalti Pubblici e Concessioni: Novità normative e Nuovo Sistema AVCPass
Milano, 23 Maggio 2014

Aspetti Operativi degli appalti Pubblici: Fasi di Gara, Pubblicità, Soggetti, AVC Pass, Forme di Tutela
Torino, 9 Maggio 2014

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---------------------------------------------------------------------------------------------------- 20161212 Il Nuovo Codice dei Contratti Pubblici Alla luce della Regolazione ANAC e della recente Giurisprudenza Avv. Luigi Gili Avv. Claudia Bonifanti Il nuovo Codice approvato con d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 pubblicato sulla G.U.R.I. n. 91, S.O. n. 10 del 19/4/16 ed entrato in vigore a partire dallo stesso giorno (art. 220) è rubricato: «Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture» (la Legge Delega aveva previsto che si chiamasse «codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione», il Consiglio di Stato aveva indicato un’altra denominazione, e precisamente «codice dei contratti pubblici», alla fine ha prevalso il riferimento alla trasposizione interna delle direttive comunitarie e alla concorrente funzione di riordino della disciplina vigente). Le finalità del nuovo Codice Il Nuovo Codice, in attuazione dei principi di delega contenuti nella legge delega n. 11/16: persegue finalità di: Semplificazione; Snellimento; Drastica riduzione e razionalizzazione delle norme vigenti in materia; Si ispira al principio del divieto di gold plating, ossia di introdurre o mantenere di livelli di regolazione nazionali superiori a quelli minimi richiesti dalla nuove direttive europee; E’ auto-applicativo, nel senso che non sarà seguito, come nel passato, dall'adozione di un Regolamento di attuazione. L’attuazione del Codice Il Legislatore della riforma ha optato per un sistema diversificato e più flessibile basato essenzialmente su tre differenti tipologie di atti attuativi: a) quelli adottati con decreto del Ministro delle Infrastrutture e Trasporti, su proposta dell’Autorità nazionale anticorruzione (d’ora innanzi solo ANAC), previo parere delle competenti commissioni parlamentari (atti normativi di natura regolamentare impugnabili insieme all’atto attuativo delle SA); b) quelli adottati con delibera dell’ANAC a carattere vincolante erga omnes, Linee guida aventi natura di atti amministrativi generali, che in mancanza di un intervento caducatorio (da parte della stessa Autorità, in via di autotutela, o in sede giurisdizionale), devono essere osservate, a pena di illegittimità degli atti consequenziali; c) quelli adottati con delibera dell’ANAC a carattere non vincolante, Linee guida aventi natura di atti amministrativi generali, in relazione alle quali le SA che intendano discostarsene devono adottare un atto che contenga una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, che indichi le ragioni della diversa scelta amministrativa, altrimenti la relativa violazione può essere considerata come elemento sintomatico dell’eccesso di potere). Il d.P.R. n. 207 del 2010 continuerà a trovare applicazione, in alcune parti, fino all’entrata in vigore di queste nuove modalità esecutive (art. 216 Nuovo Codice). Le Linee guida ANAC Le Linee guida, quale strumento di soft law, contribuiranno ad assicurare la trasparenza, l'omogeneità e la speditezza delle procedure nonché a migliorare la qualità delle prestazioni e a fornire, al contempo, criteri unitari a garanzia del cittadino. Esse avranno valore di atto di indirizzo generale, in modo da consentire il loro aggiornamento costante e celere, coerentemente con i mutamenti del sistema. E’ stabilito altresì che l'ANAC, per l'emanazione delle Linee guida, si doti, nei modi previsti dal proprio ordinamento, di forme e metodi di consultazione, di analisi e di verifica dell'impatto della regolazione, di consolidamento delle Linee guida in testi unici integrati, organici e omogenei per materia, di adeguata pubblicità, anche sulla G.U., in modo che siano rispettati la qualità della regolazione e il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalla Legge Delega e dal Nuovo Codice (art. 213, c. 2 Nuovo Codice). Le Linee guida ANAC Sono state attualmente approvate in via definitiva dall’ANAC cinque Linee guida Linee guida n. 1, recanti «Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria»; Linee guida n. 2, recanti «Offerta economicamente più vantaggiosa»; Linee guida n. 3, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni»; Linee guida n. 4, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici»; Linee guida n. 5, recanti «Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici». Le Linee guida ANAC n. 1 Linee guida n. 1 - Servizi architettura e ingegneria - parere reso dal Consiglio di Stato n. 1767 del 2 agosto 2016 (non obbligatorio ma richiesto dall’ANAC per fattiva collaborazione); approvate in via definitiva dal Consiglio dell’Autorità con Delibera n. 973 del 14 settembre 2016 (Linee guida n.1). Natura delle Linee guida: non vincolanti, nascono dalla condivisibile esigenza di riordino della materia dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria. Come infatti evidenziato dall’ANAC nell’AIR, alla previgente ed organica disciplina, contenuta nel Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e nel Regolamento di attuazione (d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), si è sostituita quella, di carattere certamente «più snello ed essenziale» (capitolo I delle linee guida), ma comunque frammentaria, del Nuovo Codice dei contratti pubblici. Fonte normativa: art. 213, c. 2 del Nuovo Codice. La portata ed i limiti: hanno lo scopo di garantire la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle SA, della omogeneità dei procedimenti amministrativi, favorendo, altresì, lo sviluppo delle migliori pratiche, anche al fine di garantire la razionalizzazione delle attività di progettazione e delle connesse verifiche attraverso il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici quali quelli di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture (in conformità a quanto prevede l’art. 23, c.1, lett. h) del Nuovo Codice). Per il principio di continuità nella progettazione è ammissibile la partecipazione alla gara per il servizio di progettazione definitiva ed esecutiva anche del progettista che ha redatto l’eventuale progetto di fattibilità tecnica ed economica, ferma restando la necessità di accettazione, da parte del nuovo progettista dell’attività svolta in precedenza. Non è consentito il subappalto della relazione geologica, che non comprende, va precisato, le prestazioni d'opera riguardanti le indagini geognostiche e prove geotecniche e le altre prestazioni specificamente indicate nella norma. Per l’accesso alla gara la SA può chiedere soltanto la prestazione di una copertura assicurativa per la responsabilità civile professionale, per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di competenza. A base di gara per i lavori deve essere posto il progetto esecutivo. Non è, di regola, consentito l’affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione, salvo le eccezioni di legge. Rileva, infatti, il principio secondo cui gli appalti relativi ai lavori sono affidati, ponendo a base di gara il progetto esecutivo, il cui contenuto garantisce la rispondenza dell'opera ai requisiti di qualità predeterminati e il rispetto dei tempi e dei costi previsti. Tale divieto non si estende ai settori speciali. Gli incarichi ed i servizi di progettazione, come definito dall’art.157, relativi a lavori che non rientrano tra quelli di cui all’art. 23 c. 2, possono essere affidati all’esterno: stabilendo classe/i e categoria/e di appartenenza dei servizi da affidare, secondo quanto riportato nella tabella Z-1 del d.m. 17 giugno 2016; determinando il corrispettivo da porre a base di gara applicando il d.m. 17 giugno 2016; definendo i requisiti di carattere speciale che devono possedere i concorrenti per poter partecipare alla gara; specificando per le gare di importo pari o superiore a 40.000 euro – che devono svolgersi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo – il contenuto dell’offerta da presentare, ai fini della dimostrazione della professionalità e della adeguatezza della medesima. Non è consentita la “consulenza” di ausilio alla progettazione di opere pubbliche. È affidata al RUP la responsabilità, la vigilanza e i compiti di coordinamento sull’intero ciclo dell’appalto (progettazione, affidamento, esecuzione). Gli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 100.000 euro possono essere affidati con procedura negoziata senza bando invitando almeno 5 operatori da individuare sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi. L’istituzione dell’elenco deve avvenire nel rispetto del principio di trasparenza, dandone adeguata pubblicità, e, quindi, mediante un avviso pubblico. Anche l’indagine di mercato deve essere svolta previo avviso, da pubblicarsi secondo le medesime modalità dell’elenco degli operatori, nel rispetto dei principi di non discriminazione, proporzionalità, rotazione e sorteggio. Gli incarichi di importo inferiore a 40.000 euro possono essere affidati in via diretta (confrontando almeno due preventivi). Gli incarichi di importo superiore a 100.000,00 euro sono affidati solo con procedura aperta o ristretta ai sensi degli artt. 60 e 61 (art. 157, c. 2, ultimo periodo) e i requisiti di partecipazione sono gli stessi indicati per gli affidamenti di importo superiore alla soglia di rilevanza comunitaria. Gli affidamenti degli incarichi di importo pari o superiore alle soglie comunitarie (€ 209.000,00) avvengono secondo le procedure previste per gli appalti di lavori, servizi e forniture, di cui alla Parte II, Titolo I, II, III e IV del Codice (art. 157, c. 1). I requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa: il fatturato globale; l’avvenuto espletamento, negli ultimi dieci anni, di servizi analoghi, relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare; l’avvenuto svolgimento negli ultimi dieci anni di due servizi cc.dd. di punta; il numero medio annuo del personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni per gli operatori in forma societaria e il numero di unità minime di tecnici per i professionisti singoli o associati. In caso di Raggruppamenti o Consorzi stabili la distribuzione delle quote in ordine al possesso dei requisiti tra mandataria e mandanti è stabilita direttamente dalle SA nei documenti di gara. Tranne che per i servizi di punta i requisiti devono essere posseduti cumulativamente tra mandanti e mandataria. Quest’ultima deve possedere i requisiti necessari per la partecipazione in misura maggioritaria. I criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo possono essere i seguenti: la professionalità e l’adeguatezza dell’offerta desunta da un numero massimo di tre servizi qualificabili affini a quelli oggetto dell'affidamento, secondo quanto stabilito nel paragrafo VI e dal decreto tariffe; le caratteristiche metodologiche dell’offerta; il ribasso percentuale unico indicato nell’offerta economica; la riduzione percentuale riferimento al tempo; le prestazioni superiori ad alcuni o tutti i criteri ambientali minimi ovvero soluzioni progettuali che prevedano l’utilizzo di materiale rinnovabile. Per garantire la qualità della prestazione, i fattori ponderali, per ciascun criterio, devono mantenersi all’interno di parametri da determinarsi anche avendo riguardo al tipo di formula prescelta, non attribuendo un punteggio elevato al prezzo nel caso in cui sia previsto l’utilizzo di formule che incentivino molto la competizione sui ribassi percentuali (es. interpolazione lineare) e viceversa. I criteri motivazioni di valutazione degli elementi qualitativi devono essere stabiliti nel bando, distinguendoli a seconda che si affidi la sola prestazione di progettazione, la sola prestazione di direzione dei lavori o entrambe le prestazioni. Le SA appaltanti devono procedere all’affidamento di appalti di lavori sulla base di progetti esecutivi redatti e validati in conformità alla vigente normativa; a tal fine il RUP deve verificare, in contraddittorio con le parti, che il progetto esecutivo sia conforme alla normativa vigente. Al fine di accertare l'unità progettuale, i soggetti di cui al c. 6 del medesimo art.26, prima dell'approvazione e in contraddittorio con il progettista, verificano la conformità del progetto esecutivo o definitivo rispettivamente, al progetto definitivo o allo progetto di fattibilità (art. 26 Nuovo Codice). La validazione (atto formale che riporta gli esiti delle verifiche) del progetto posto a base di gara è un elemento essenziale del bando o della lettera di invito per l’affidamento dei lavori. Lo svolgimento dell’attività di verifica è incompatibile con lo svolgimento, per il medesimo progetto, dell’attività di progettazione, del coordinamento della sicurezza della stessa, della direzione lavori e del collaudo (art. 24, c. 7 Nuovo Codice). Sotto la soglia di € 1 milione, il RUP può svolgere, pertanto, le funzioni di verifica preventiva del progetto, unicamente nei casi in cui non abbia svolto le funzioni di progettista. L’affidamento all’esterno della verifica preventiva del progetto esecutivo avviene in modo unitario per tutti i livelli di progettazione, non verificati già all’interno, mediante selezione del soggetto verificatore con un’unica gara per tutti i livelli e tutti gli ambiti (architettonico, ambientale, strutturale, impiantistico, ecc.) di progettazione appaltati. Alle procedure di affidamento si applicano le regole previste per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura. I requisiti di accesso alla gara sono individuati almeno in: fatturato globale, adeguatamente motivato, per servizi di verifica, realizzato negli ultimi cinque anni o, in alternativa, “livello adeguato di copertura assicurativa” contro i rischi professionali; avvenuto svolgimento, negli ultimi cinque anni, di almeno due appalti di servizi di verifica di progetti, o di progettazione e direzione lavori, relativi a lavori di importo ciascuno almeno pari al cinquanta per cento di quello oggetto dell’appalto da affidare e di natura analoga allo stesso. I bandi di gara devono contenere tutta la documentazione necessaria per permettere ai concorrenti di effettuare un’attenta valutazione delle implicazioni tecnico-temporali ed economiche connesse con le attività di verifica del progetto posto a base di gara. I criteri di aggiudicazione I criteri di aggiudicazione non conferiscono alla Stazione Appaltante un potere di scelta illimitata dell'offerta. Essi garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l'efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l'accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti (art. 95, c. 1, Nuovo Codice). Fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all'aggiudicazione degli appalti e all'affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV) individuata sulla base: i) del miglior rapporto qualità/prezzo o ii) sulla base dell'elemento prezzo o iii) dell'elemento costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all'art. 96 (art. 95, c. 2, Nuovo Codice). I criteri di aggiudicazione L’OEPV Nel Nuovo Codice, il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa: che in precedenza rappresentava solo una delle alternative possibili a disposizione delle stazioni appaltanti, diviene il criterio di aggiudicazione preferenziale nonché, in taluni casi in cui prevalgono le esigenze di qualità o di tutela dei lavoratori (art. 95, c. 3, Nuovo Codice), addirittura obbligatorio; che in precedenza si riduceva a un criterio di valutazione qualitativa dell'offerta, assume ora, in attuazione delle direttive europee, un significato profondamente diverso e più ampio, comprendendo anche criteri basati sul prezzo più basso, oltre a quelli incentrati sul rapporto tra qualità e prezzo. In sintesi, la nuova nozione di offerta economicamente più vantaggiosa (art. 95, c. 2) ingloba quattro diverse declinazioni dell’unico criterio di aggiudicazione che sono individuabili in: Rapporto qualità/prezzo; Solo prezzo; Costo/efficacia, tenendo conto anche del ciclo di vita; Prezzo fisso e competizione sulla qualità. L’OEPV come miglior rapporto qualità/prezzo Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo: i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera (quelli in cui il costo della manodopera è pari almeno al 50% del contratto); i contratti relativi all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo superiore a 40.000 euro (art. 95, c. 3, Nuovo Codice). Può essere utilizzato, dandone adeguata motivazione e indicando nel bando di gara la formula utilizzata, il criterio del minor prezzo (art. 95, cc. 4 e 5, Nuovo Codice): per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro, tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall'obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo; per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato; per i servizi e le forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo. L'elemento costo può assumere la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi (art. 95, c. 7, Nuovo Codice). L’OEPV come miglior rapporto qualità/prezzo L'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all'oggetto dell'appalto, e in particolare (art. 95, c. 6, Nuovo Codice): a) la qualità, che comprende pregio tecnico, caratteristiche estetiche e funzionali, accessibilità per le persone con disabilità, progettazione adeguata per tutti gli utenti, certificazioni e attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, quali OSHAS 18001, caratteristiche sociali, ambientali, contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell'opera o del prodotto, caratteristiche innovative, commercializzazione e relative condizioni; b) il possesso di un marchio di qualità ecologica dell'Unione europea (Ecolabel UE) in relazione ai beni o servizi oggetto del contratto, in misura pari o superiore al 30% del valore delle forniture o prestazioni oggetto del contratto stesso; c) il costo di utilizzazione e manutenzione avuto anche riguardo ai consumi di energia e delle risorse naturali, alle emissioni inquinanti e ai costi complessivi, inclusi quelli esterni e di mitigazione degli impatti dei cambiamenti climatici, riferiti all'intero ciclo di vita dell'opera, bene o servizio; d) la compensazione delle emissioni di gas a effetto serra; e) l'organizzazione, le qualifiche e l'esperienza del personale effettivamente utilizzato nell'appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un'influenza significativa sul livello dell'esecuzione dell'appalto; f) il servizio successivo alla vendita e assistenza tecnica; g) le condizioni di consegna. I documenti di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo elencano i criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato. Per ciascun criterio di valutazione prescelto possono essere previsti, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi (art. 95, c. 8, Nuovo Codice). Le SA, quando ritengono la ponderazione non possibile per ragioni oggettive, indicano nel bando di gara e nel capitolato d'oneri o, in caso di dialogo competitivo, nel bando o nel documento descrittivo, l'ordine decrescente di importanza dei criteri. Per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell'offerta, le amministrazioni aggiudicatrici utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l'offerta più vantaggiosa (art. 95, c. 9, Nuovo Codice). Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro (art. 95, c. 10, Nuovo Codice). Le Stazioni Appaltanti, ai sensi dell'art. 95, c. 12, Nuovo Codice, possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto (trattasi di facoltà che deve essere indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera di invito). L'OEPV I criteri premiali L'art. 95 del Nuovo Codice stabilisce infine che, compatibilmente con il diritto dell'Unione europea e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, le amministrazioni aggiudicatrici indichino nel bando di gara, nell'avviso o nell'invito, i criteri premiali che intendono applicare alla valutazione dell'offerta in relazione al maggior rating di legalità dell'offerente, nonché per agevolare la partecipazione alle procedure di affidamento per le microimprese, piccole e medie imprese, per i giovani professionisti e per le imprese di nuova costituzione. Indicano altresì il maggior punteggio relativo all'offerta concernente beni, lavori o servizi che presentano un minore impatto sulla salute e sull'ambiente (art. 95, c. 13, Nuovo Codice). L'OEPV Comparazione costo/efficacia I costi del ciclo di vita L'art. 96 del Nuovo Codice, nel recepire l'art. 68 della direttiva 2014/24/UE, introduce una rilevante novità in tema di valutazione economica delle offerte in termini di costo-efficacia. Precisa che i costi del ciclo di vita comprendono, in quanto pertinenti, tutti i seguenti costi, o parti di essi, legati al ciclo di vita di un prodotto, di un servizio o di un lavoro: costi sostenuti dall'amministrazione aggiudicatrice o da altri utenti, quali costi relativi all'acquisizione, costi connessi all'utilizzo, quali consumo di energia e altre risorse, costi di manutenzione, costi relativi al fine vita, come i costi di raccolta, di smaltimento e di riciclaggio; costi imputati a esternalità ambientali legate ai prodotti, servizi o lavori nel corso del ciclo di vita, a condizione che il loro valore monetario possa essere determinato e verificato. Tali costi possono includere i costi delle emissioni di gas a effetto serra e di altre sostanze inquinanti nonché altri costi legati all'attenuazione dei cambiamenti climatici (art. 96, c. 1, Nuovo Codice). L'OEPV Le Linee guida ANAC n. 2 Le Linee guida per OEPV: parere reso dal Consiglio di Stato n. 1767 in data 2 agosto 2016 (non obbligatorio ma richiesto dall’ANAC per fattiva collaborazione); testo approvato in via definitiva con delibera n. 1005 in data 21 settembre 2016 (Linee guida n. 2). Natura delle Linee guida: il Consiglio di Stato (parere della Commissione Speciale n. 1767 del 2 agosto 2016) le ha qualificate come non vincolanti, di natura prevalentemente tecnico-matematica, finalizzate a fornire indicazioni operative per il calcolo dell’OEPV, soprattutto per quanto concerne la scelta del criterio di attribuzione dei punteggi per i diversi elementi qualitativi e quantitativi che compongono l’offerta e la successiva aggregazione dei punteggi. Fonte normativa: art. 213, c. 2 del Nuovo Codice. La portata ed i limiti: Secondo l’impostazione del Consiglio di Stato, si tratta di atto amministrativo tout court, non erga omnes e come tale non sussumibile sotto la categoria delle Linee guida vincolanti, quali atti di regolazione di un’autorità indipendente (cfr. Parere del Consiglio di Stato 6 luglio 2016, n. affare 1273/2016). La violazione di Linee guida non vincolanti è valutabile come elemento sintomatico dell’eccesso di potere, laddove la SA si discosti dalle indicazioni in esse fornite senza adeguata motivazione, sulla falsariga dell’elaborazione giurisprudenziale che si è avuta con riguardo alla violazione delle circolari (cfr. Parere del Consiglio di Stato del 2 agosto 2016, n. affare 1767/2016). Nella Relazione AIR l’ANAC precisa che “Come osservato dal Consiglio di Stato, si tratta di Linee guida non-vincolanti, finalizzate a fornire indicazioni alle stazioni appaltanti sui criteri da seguire per utilizzare uno strumento previsto dalla normativa vigente. Aderendo al parere del Consiglio di Stato, sono stati esplicitati gli elementi che le stazioni appaltanti dovrebbero prendere in considerazione nell’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Proprio perché si tratta di Linee guida non vincolanti, ovvero dell’indicazione di best practices per l’adozione di uno strumento che le amministrazione devono adottare, con modalità comunque discrezionali, non si ritiene che dalle presenti Linee guida vengano introdotti nuovi oneri amministrativi, se non eventualmente quelli legati alla necessità di un’adeguata ed esauriente motivazione. Si tratta, però, di oneri che sono già previsti dalle disposizioni che presidiano il buon andamento e l'imparzialità dell'agire pubblico. Si ritiene, invece, che un corretto utilizzo dell’OEPV dovrebbe comportare, oltre a una migliore qualità delle acquisizioni, anche un risparmio di risorse pubbliche, evitando ritardi, sprechi e contenzioso”. Le Linee guida evidenziano che la scelta del criterio di aggiudicazione, la definizione dei criteri di valutazione, dei metodi e delle formule per l’attribuzione dei punteggi, la determinazione dei punteggi stessi e del metodo per la formazione della graduatoria finale si sviluppano nel corso della vita iniziale dell’appalto, dalla programmazione alla predisposizione della documentazione di gara. ANAC raccomanda alle Stazioni Appaltanti: in fase di programmazione, di definire le caratteristiche dell’affidamento che consentono di verificare la sussistenza delle condizioni per le quali il Codice e le presenti Linee guida prescrivono o consentono l’utilizzo di un particolare criterio di aggiudicazione; in fase di progettazione, di avviare la definizione dei criteri di valutazione e dei relativi punteggi; In fase di determina a contrarre e di elaborazione della documentazione di gara, di procedere alla compiuta definizione degli ulteriori elementi. Secondo l’ANAC il primo problema che la Stazione Appaltante si deve porre nella predisposizione degli atti di gara è la definizione degli obiettivi che intende perseguire e l’importanza che intende attribuire a ciascuno di essi. Ciò si traduce nell’individuazione degli elementi (o criteri) che si intende valutare e del relativo peso o fattore di ponderazione. I criteri di valutazione possono comprendere il prezzo o il costo del ciclo di vita del prodotto, le caratteristiche tecniche, l’impatto sociale e sull’ambiente, ecc. Ognuno di questi obiettivi per poter essere tenuto in considerazione nell’ambito dell’offerta economicamente più vantaggiosa deve essere misurabile. La definizione degli obiettivi o dei criteri di valutazione differisce in ciascun affidamento e non può, quindi, essere trattata in dettaglio in Linee guida a carattere generale. Le Linee guida pongono poi l’accento sull’ormai acquisito superamento della rigida separazione tra requisiti soggettivi di partecipazione alla gara e criteri oggettivi di valutazione dell’offerta che aveva caratterizzato a lungo la materia della contrattualistica pubblica. La norma del Codice, infatti, recependo la previsione contenuta nell’art. 67, par. 2, lett. b) della direttiva 2014/24/UE, che, a sua volta, ha fatto propria l’elaborazione giurisprudenziale più recente della Corte di Giustizia in materia (CGUE sentenza Am.-Am. SI. de In. GE. SA in causa C-601/13), prevede espressamente che i requisiti di natura soggettiva, riferiti a organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale, possono essere presi in considerazione nella valutazione delle offerte quando questi permettono di valutare meglio il contenuto e l’affidabilità della stessa ovvero per premiare il concorrente che presenta determinati requisiti ritenuti particolarmente meritevoli. Il riferimento, stante l’elaborazione della giurisprudenza in materia, è a quelle prestazioni di facere sulle quali l’organizzazione nonché la qualifica e l’esperienza del personale impiegato nell’esecuzione ha un immediato riflesso sulla qualità del servizio offerto. In ordine, poi agli specifici criteri di valutazione, le Linee guida forniscono espresse indicazioni riguardo alla necessità di attribuire specifici punteggi ai criteri ambientali che superino quelli minimi (CAM). Con riferimento al costo del ciclo di vita, viene precisato come lo stesso consenta di procedere a una valutazione complessiva dell’impatto economico dei lavori, beni e servizi da acquisire nonché a una valutazione dei costi che più direttamente ricadono sulla stazione appaltante (in ultima analisi sintetizzabili in un “prezzo”). Al riguardo si rileva come l’elenco contenuto al c. 6 dell’art. 95 recepisce le modifiche introdotte all’art. 83 del d.lgs. 163/2006 dalla l. 28 dicembre 2015, n. 221 (Disposizioni in materia ambientale per promuovere misure di green economy e per il contenimento dell’uso eccessivo di risorse naturali). In riferimento, poi alla possibilità data alle Stazioni Appaltanti di inserire nella valutazione dell’offerta criteri premiali (art. 95, c. 13), le Linee guida precisano come il richiamo ai principi di non discriminazione, trasparenza e proporzionalità nonché alla compatibilità con il diritto dell’Unione europea, risponde alle diverse necessità di evitare che la valutazione di elementi che sono presi in considerazione quali elementi premianti possa creare uno svantaggio per le imprese del mercato dell’Unione, diverse da quelle italiane, possa risultare sproporzionato in modo da sbilanciare la valutazione dell’offerta sul versante dei criteri premianti a scapito dei criteri connessi alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, ovvero alterare la trasparenza delle valutazioni. Ciò soprattutto con riferimento al rating di legalità e per le implicazioni che l’utilizzo dello stesso ha sotto il profilo della violazione del principio di non discriminazione. Si ricorda che, ai sensi dell’art. 95, c. 14, nei criteri di aggiudicazione basati sul miglior rapporto qualità/prezzo, il bando può prevedere la richiesta di varianti, secondo le modalità ivi descritte. Le Linee guida si soffermano, poi, sulla ponderazione dei criteri. Al riguardo appaiono centrali le indicazioni relative alla esatta predeterminazione dei punteggi e sub punteggi, all’opportunità essi siano proporzionalmente ripartiti tra i criteri afferenti all’oggetto principale e agli oggetti secondari dell’affidamento, mentre siano  limitati o nulli con riferimento ai criteri relativi a profili ritenuti non essenziali in relazione alle esigenze della stazione appaltante. L’Autorità ammette la doppia riparametrazione, che, in ogni caso deve essere espressamente prevista negli atti di gara. Sul punto il Consiglio di Stato, con il sopra richiamato parere (n. affare 1273/2016) ha tenuto a precisare che la riparametrazione non è un obbligo che possa farsi discendere da nessuna norma e non può essere imposta dalla linea guida ma esclusivamente prevista negli atti di gara, quale frutto di una valutazione discrezionale dell’amministrazione. In relazione alla valutazione degli elementi quantitativi, le Linee guida costituiscono una sostituzione dell’allegato P al d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, abrogato con l’entrata in vigore del nuovo Codice degli appalti, pur essendo precisato come sia rimessa alla discrezionalità della Stazione Appaltante l’individuazione del metodo di calcolo. In ogni caso, la scelta delle formule da utilizzare deve essere posta in relazione al peso complessivo dato alla componente del prezzo. Nei casi in cui a tale componente sia attribuito un valore molto contenuto non dovranno essere utilizzate quelle formule che disincentivano la competizione sul prezzo e viceversa. Per l’attribuzione dei punteggi relativi in generale agli elementi quantitativi, l’A.N.AC. ammette che le Stazioni Appaltanti utilizzino altri sistemi, esplicitati nel bando o nella lettera di invito, purché vengano rispettati i criteri del punteggio nullo per l’offerta che non presenta sconti e punteggio massimo per l’offerta con lo sconto più elevato e purché non determinino esiti illogici, irrazionali o abnormi. Con riguardo, invece, alla valutazione degli elementi qualitativi viene fornita l’indicazione secondo cui debbono essere fissati negli atti di gara i criteri motivazionali a cui  deve attenersi la Commissione per la valutazione delle offerte. Tali criteri devono essere almeno non discriminatori (ad es. non possono essere introdotte specifiche tecniche che favoriscono un determinato operatore), conosciuti da tutti i concorrenti e basati su elementi accessibili alle imprese. Chiudono la linea guida le indicazioni relative alla formazione della graduatoria. Dopo che la commissione di gara ha effettuato le valutazioni tecniche per l’attribuzione dei coefficienti agli elementi qualitativi e attribuito i coefficienti agli elementi quantitativi, occorre, infatti, determinare, per ogni offerta, un dato numerico finale atto ad individuare l’offerta migliore. A questo fine l’A.N.AC. fare riferimento a uno dei metodi multi-criteri o- multi-obiettivi proposti dalla letteratura, quali l’aggregativo compensatore, l’Electre, il metodo AHP, il Topsis, ritenendo che nessuno di essi sia, in assoluto, il migliore. Ragione per cui si ammette la facoltà della Stazione Appaltante di applicare il criterio di determinazione del punteggio finale per ciascuna offerta ritenuto più opportuno, purché tale criterio rispetti i seguenti principi: abbia basi scientifiche; sia proporzionale con l’oggetto dell’appalto; sia non discriminatorio, facendo sì che se un’offerta presenta valori migliori per ciascun coefficiente rispetto ad un’altra anche il punteggio finale rifletta queste preferenze; sia accuratamente descritto nel bando di gara. Il RUP L'art. 31 del Nuovo Codice, in attuazione dei criteri di delega previsti dalle lett. cc), e), ll) e rr), l. n. 11/16, detta una nuova disciplina in materia di responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni, definendone il ruolo e le funzioni, in sostituzione di quella contenuta nell'art. 10 del vecchio Codice. In continuità con la previgente disciplina, viene posto a carico delle SA l'obbligo di nominare, nel primo atto relativo a ogni singolo intervento, un responsabile del procedimento, unico per le fasi della programmazione, della progettazione, dell'affidamento, dell'esecuzione, con atto formale del soggetto responsabile dell'unità organizzativa, che deve essere di livello apicale, tra i dipendenti di ruolo addetti all'unità medesima (o, in caso di accertata carenza in organico in tale unità, tra altri dipendenti in servizio), dotati del necessario livello di inquadramento giuridico in relazione alla struttura della pubblica amministrazione e di competenze professionali adeguate in relazione ai compiti per cui è nominato (31, c. 1, Nuovo Codice). Viene inoltre stabilito che l'ufficio di responsabile unico del procedimento è obbligatorio e non può essere rifiutato, con una disposizione innovativa che pone fine ai dubbi interpretativi sorti in vigenza del Vecchio Codice (31, c. 1, Nuovo Codice). L'art. 31 del Nuovo Codice, al quarto comma, elenca i principali compiti del RUP, mentre rinvia a un successivo atto dell'ANAC, da adottare entro novanta giorni dall'entrata in vigore del Nuovo Codice stesso: la definizione di una disciplina di maggiore dettaglio in relazione ai compiti specifici del RUP, nonché agli ulteriori requisiti di professionalità rispetto a quanto disposto dal Nuovo Codice, in funzione della complessità dei lavori. la determinazione dell'importo massimo e della tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell'esecuzione del contratto (art. 31, c. 5, Nuovo Codice). Fino all'adozione di detto atto continuano ad applicarsi le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo I, Capo I, d.P.R. 207/2010 (vecchio Regolamento). E’ previsto che il RUP sia un dipendente di ruolo e possieda competenza adeguata in relazione ai compiti per cui è nominato. Per i lavori e i servizi attinenti all'ingegneria e all'architettura deve essere un tecnico. Ove non sia presente tale figura professionale, le competenze sono attribuite al responsabile del servizio al quale attiene il lavoro da realizzare (art. 31, c. 6, Nuovo Codice). Nel caso di appalti di particolare complessità in relazione all'opera da realizzare ovvero alla specificità della fornitura o del servizio, che richiedano necessariamente valutazioni e competenze altamente specialistiche, il RUP può proporre alla SA di conferire appositi incarichi a supporto dell'intera procedura o di parte di essa, da individuare sin dai primi atti di gara (art. 31, c. 7, Nuovo Codice). Nel caso invece in cui l'organico della SA presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della specifica professionalità necessaria per lo svolgimento dei compiti propri del RUP, secondo quanto attestato dal dirigente competente, i compiti di supporto all'attività del RUP possono essere affidati, con le procedure previste dal Nuovo Codice, a soggetti aventi le specifiche competenze di carattere tecnico, economico-finanziario, amministrativo, organizzativo e legale, dotati di adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi professionali (art. 31, c. 11, Nuovo Codice). Si prevede, infine, che la Stazione Appaltante, allo scopo di migliorare la qualità della progettazione e della programmazione complessiva, possa, nell'ambito della propria autonomia organizzativa e nel rispetto dei limiti previsti dalla vigente normativa, istituire una struttura stabile a supporto dei RUP, anche alle dirette dipendenze del vertice della pubblica amministrazione di riferimento. Con la medesima finalità, nell'ambito della formazione obbligatoria, sono organizzate attività formative specifiche per tutti i dipendenti che hanno i requisiti di inquadramento idonei al conferimento dell'incarico di RUP, anche in materia di metodi e strumenti elettronici specifici quali quelli di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture (art. 31, c. 9, Nuovo Codice). Allo scopo di assicurare l'effettivo controllo sull'esecuzione dei contratti, l'art. 31 del Nuovo Codice, al c.12, introduce una disciplina nuova in materia di controlli del RUP sui luoghi di effettuazione delle prestazioni. Sono previsti accessi diretti del RUP (e del direttore dei lavori), nonché verifiche, anche a sorpresa, sull'effettiva ottemperanza a tutte le misure mitigative e compensative, alle prescrizioni in materia ambientale, paesaggistica, storico-architettonica, archeologica e di tutela della salute umana impartite dagli enti e dagli organismi competenti. Si dispone, infine, in aderenza a quanto stabilito dalla legge di delega, il divieto, negli appalti pubblici di lavori aggiudicati con la formula del contraente generale e nelle altre formule di partenariato pubblico-privato, di attribuire i compiti di RUP, responsabile dei lavori, direttore dei lavori, di collaudatore allo stesso contraente generale o soggetto aggiudicatario dei contratti di partenariato pubblico- privato o soggetti a essi collegati (art. 31, c. 13, Nuovo Codice). Il RUP nella Giurisprudenza «Nelle gare pubbliche di appalto, per la cui aggiudicazione sia stato prescelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, competenza esclusiva della commissione è l’attività valutativa, mentre «ben possono essere svolte dal responsabile unico del procedimento quelle attività che non implicano l’esercizio di poteri valutativi, tanto in ragione della previsione generale contenuta nell’art. 10, c. 2, d.lgs. n. 12 aprile 2006, n. 163, che affida al responsabile unico del procedimento lo svolgimento di tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento, non specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti» (Cons. St., sez. V 21 novembre 2014 n. 57609)». (Tar Lazio Roma, Sez. II, 29 novembre 2016 n. 11921). La Sezione giurisdizionale della Corte dei conti della regione Sardegna (n. 214/2016) ha rilevato che “anche i comportamenti del RUP sono illeciti perché costituiscono grave inosservanza di principi fondamentali dell’azione amministrativa e sono stati causa del danno erariale derivato al comune”. Al RUP, ed evidentemente allo stesso responsabile del servizio, è richiesta una “conoscenza e l’osservanza dei principi fondamentali dell’azione amministrativa” con “un livello minimo di diligenza esigibile dal funzionario amministrativo nell’adempimento dei doveri del suo ufficio, specie quando si tratta del responsabile del procedimento”. Nel caso concreto i comportamenti del RUP sono risultati caratterizzati “da una diligenza marcatamente inferiore rispetto a quella richiesta al “funzionario medio” e gli errori commessi, sono connotabili in termini di speciale gravità ed “inescusabilità”, per cui devono essere qualificati gravemente colposi in quanto connotati da rilevante grado di imperizia e di prevedibilità dell’evento dannoso derivatone, oltre che da grave e plurima violazione della legge”. Il RUP Linee guida ANAC n. 3 Le Linee guida RUP: parere reso dal Consiglio di Stato n. 1767 in data 2 agosto 2016 (non obbligatorio ma richiesto dall’ANAC per fattiva collaborazione); testo approvato in via definitiva con delibera n. 1096 in data 26 ottobre 2016 (Linee guida n. 3). Natura delle Linee guida: si deve ritenere che si tratti di Linee guida che da una parte attuano l’art. 31, c. 5, del Codice e dall’altra sembrano voler fornire indicazioni interpretative delle disposizioni dell’art. 31 del Codice nel suo complesso. Fonte normativa: nella parte in cui attuano l’art. 31, c. 5, del Codice, hanno portata vincolante; nella parte in cui forniscono una esegesi dell’art. 31 nel suo complesso, sono adottate ai sensi dell’art. 213, c. 2, Codice e hanno una funzione di orientamento e moral suasion. La portata ed i limiti: si tratta, da una parte, di disposizioni integrative della fonte primaria, in materia di compiti specifici del RUP, requisiti di professionalità, casi di coincidenza del RUP con il progettista o il direttore dei lavori o dell’esecuzione e dall’altra di atto recante indicazioni di carattere generale in materia di RUP. Le funzioni di RUP non possono essere assunte dal personale che versa nelle ipotesi di cui al c. 2 dell’art. 42 del Codice, né dai soggetti che sono stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel capo I del titolo II del libro secondo del codice penale, ai sensi dell’art. 35-bis del d.lgs. 165/2001. Il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della Commissione giudicatrice (art. 77, c. 4 del Nuovo Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza. L’affermazione dell’ANAC di cui sopra non appare di facile interpretazione stante la giurisprudenza formatasi sul punto sotto la vigenza del Vecchio Codice: L'art. 84 comma 4, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, nella parte in cui prescrive che i componenti delle commissioni di gara pubblica, diversi dal Presidente, non devono aver svolto né possono svolgere altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto oggetto della gara ad essi affidata, intende prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti che a diverso titolo siano già intervenuti nella procedura concorsuale, definendone i contenuti e le regole» (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 28 aprile 2014,  n. 2191). Il RUP deve essere in possesso di titolo di studio e di esperienza e formazione professionale commisurati alla tipologia e all’entità dei lavori da affidare e nello specifico: a) per gli importi inferiori a 1.000.000,00 euro il RUP deve essere almeno in possesso di un diploma rilasciato da un istituto tecnico superiore di secondo grado al termine di un corso di studi quinquennale (es. diploma di perito industriale, perito commerciale, perito agrario, agrotecnico, perito edile, geometra/tecnico delle costruzioni, ecc.), in possesso di un’anzianità di servizio ed esperienza di almeno dieci anni nell’ambito dell’affidamento di appalti e concessioni di lavori; b) per gli importi pari o superiori a 1.000.000,00 di euro il RUP e inferiori alla soglia di cui all’art. 35 del Codice, deve essere in possesso di una laurea triennale in architettura, ingegneria, scienze e tecnologie agrarie, scienze e tecnologie forestali e ambientali, scienze e tecnologie geologiche o equipollenti, scienze naturali e abilitazione all’esercizio della professione, nelle more della previsione di apposite sezioni speciali per l’iscrizione al relativo Albo. In ogni caso deve possedere un’anzianità di servizio ed esperienza di almeno cinque anni nell’ambito dell’affidamento di appalti e concessioni di lavori. Possono svolgere, altresì, le funzioni di RUP i tecnici in possesso di diploma di geometra/tecnico delle costruzioni purché in possesso di un’anzianità di servizio ed esperienza di almeno quindici anni nell’ambito dell’affidamento di appalti e concessioni di lavori; c) per gli importi pari o superiori alla soglia di cui all’art. 35 del Codice, il RUP deve essere in possesso di una Laurea magistrale o specialistica nelle materie indicate alla lettera b), abilitazione all'esercizio della professione, nelle more della previsione di apposite sezioni speciali per l’iscrizione al relativo Albo. Deve, inoltre, possedere un’anzianità di servizio ed esperienza di almeno cinque anni nell’ambito dell’affidamento di appalti e concessioni di lavori; d) per appalti di particolare complessità, a decorrere dalla data di entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione delle SA di cui all’art. 38 del Codice, il RUP deve possedere anche la qualifica di project manager. I compiti fondamentali del RUP sono specificati all’art. 31, c. 4, per le varie fasi del procedimento di affidamento. Altri compiti assegnati al RUP sono individuati nel Codice in relazione a specifici adempimenti che caratterizzano le fasi dell’affidamento e dell’esecuzione del contratto. Inoltre, per espressa previsione dell’art. 31, c. 3, il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal Codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti. Nella fase di programmazione, il RUP formula proposte e fornisce dati e informazioni utili al fine della predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici e dei relativi aggiornamenti annuali e di ogni altro atto di programmazione. Nella fase dell’affidamento, il RUP si occupa della verifica della documentazione amministrativa ovvero, se questa è affidata ad un seggio di gara istituito ad hoc oppure ad un apposito ufficio/servizio a ciò deputato, esercita una funzione di coordinamento e controllo, e adotta le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, il RUP si occupa della verifica della congruità delle offerte. La SA appaltante può prevedere che il RUP possa o debba avvalersi della struttura di supporto o di una Commissione nominata ad hoc. Nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, il RUP verifica la congruità delle offerte con il supporto della Commissione giudicatrice. Nella fase dell’esecuzione il RUP avvalendosi del direttore dei lavori, sovraintende a tutte le attività finalizzate alla realizzazione degli interventi affidati, assicurando che le stesse siano svolte nell’osservanza delle disposizioni di legge, in particolare di quelle in materia di sicurezza e salute sui luoghi di lavoro, e garantendo il rispetto dei tempi di esecuzione previsti nel contratto e la qualità delle prestazioni. Il RUP, nelle procedure di affidamento di contratti di servizi e forniture, formula proposte agli organi competenti e fornisce agli stessi dati e informazioni nelle varie fasi della procedura. Fornisce all’organo competente dell’amministrazione aggiudicatrice, per gli atti di competenza, dati, informazioni ed elementi utili anche ai fini dell’applicazione delle penali, della risoluzione contrattuale e del ricorso agli strumenti di risoluzione delle controversie, nonché ai fini dello svolgimento delle attività di verifica della conformità delle prestazioni eseguite con riferimento alle prescrizioni contrattuali. Il RUP può svolgere, per uno o più interventi e nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di progettista o di direttore lavori ovvero di direttore dell’esecuzione, a condizione che sia in possesso del titolo di studio, della formazione e dell’esperienza professionale necessaria e che non intervengano cause ostative alla coincidenza delle figure indicate nel presente documento. In caso di acquisti centralizzati e aggregati, le funzioni di responsabile del procedimento sono svolte dal RUP della SA appaltante e dal RUP del modulo aggregativo secondo le rispettive competenze, evitando la sovrapposizione di attività. I contratti sotto-soglia L'art. 36 del Nuovo Codice, in attuazione dei criteri di delega contenuti nelle lettere g), ff) e ii), dispone che l'affidamento e l'esecuzione degli appalti (di lavori, servizi e forniture) di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria debbono rispettare, oltre ai principi relativi all'affidamento dei cc.dd. "contratti esclusi" (art. 30, c. 1: economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità), quello di rotazione «in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese» (art. 36, c. 1, Nuovo Codice). Nel "sotto soglia", salva sempre la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie (nel qual caso i termini minimi possono essere ridotti fino alla metà e i bandi sono pubblicati sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l'ANAC), le stazioni appaltanti operano secondo le seguenti modalità: a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o, per i lavori, in amministrazione diretta; b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro (per i lavori) o alle soglie di rilevanza comunitaria (per le forniture e i servizi), mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti; c) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti; d) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro, mediante ricorso alle procedure ordinarie (art. 36, c. 2, Nuovo Codice). Nel caso in cui la SA abbia fatto ricorso alle procedure negoziate, la verifica dei requisiti ai fini della stipula del contratto avviene esclusivamente sull'aggiudicatario. La stazione appaltante può comunque estendere le verifiche agli altri partecipanti (art. 36, c. 6, Nuovo Codice). L'ANAC, con proprie Linee guida, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del Nuovo Codice, dovrà stabilire le modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualità delle procedure di cui al presente articolo, delle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Fino all'adozione di dette Linee guida, l'individuazione degli operatori economici avviene tramite indagini di mercato effettuate dalla stazione appaltante mediante avviso pubblicato sul proprio profilo del committente per un periodo non inferiore a quindici giorni, specificando i requisiti minimi richiesti ai soggetti che si intendono invitare a presentare offerta, ovvero mediante selezione dai vigenti elenchi di operatori economici utilizzati dalle stazioni appaltanti, se compatibili con il Nuovo Codice (art. 216, c. 9, Nuovo Codice). I contratti sotto-soglia: Affidamento di lavori < 40.000 Affidamento diretto Il contratto può essere stipulato mediante corrispondenza secondo l'uso del commercio (anche scambio di pec). La stazione appaltante può procedere direttamente e autonomamente senza essere qualificata. Possibilità di aggiudicazione al minor prezzo e di esclusione automatica. > 40.000 < 150.000 Procedura negoziata con almeno 5 inviti La stazione appaltante può procedere direttamente e autonomamente senza essere qualificata. Possibilità di aggiudicazione al minor prezzo e di esclusione automatica. > 150.000 < 1.000.000 Procedura negoziata con almeno 10 inviti Possibilità di aggiudicazione al minor prezzo e di esclusione automatica. > 1.000.000 < 5.255.000 Procedura aperta o ristretta (o, al ricorrere delle condizioni, procedura competitiva con negoziazione, procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dialogo competitivo, partenariato per l'innovazione) > 5.255.000 Procedura aperta o ristretta (o, al ricorrere delle condizioni, procedura competitiva con negoziazione, procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dialogo competitivo, partenariato per l'innovazione) I contratti sotto-soglia: Affidamento di beni e servizi < 40.000 Affidamento diretto Il contratto può essere stipulato mediante corrispondenza secondo l'uso del commercio (anche scambio di pec). La stazione appaltante può procedere direttamente e autonomamente senza essere qualificata. Possibilità di esclusione automatica. > 40.000 < 209.000 Procedura negoziata con almeno 5 inviti > 209.000 Procedura aperta o ristretta (o, al ricorrere delle condizioni, procedura competitiva con negoziazione, procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dialogo competitivo, partenariato per l'innovazione). < 40.000 Affidamento diretto Il contratto può essere stipulato mediante corrispondenza secondo l'uso del commercio (anche scambio di pec). La stazione appaltante può procedere direttamente e autonomamente senza essere qualificata. Possibilità di esclusione automatica. > 40.000 < 209.000 Procedura negoziata con almeno 5 inviti > 209.000 Procedura aperta o ristretta (o, al ricorrere delle condizioni, procedura competitiva con negoziazione, procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dialogo competitivo, partenariato per l'innovazione). I contratti sotto-soglia Affidamento servizi ingegneria e architettura < 40.000 Affidamento diretto Il contratto può essere stipulato mediante corrispondenza secondo l'uso del commercio (anche scambio di pec). La SA può procedere direttamente e autonomamente senza essere qualificata. Possibilità di aggiudicazione al minor prezzo e di esclusione automatica. > 40.000 < 100.000 Procedura negoziata con almeno 5 inviti. > 100.000 < 209.000 Procedura aperta o ristretta (v. art. 157, c. 2, ult. per.). > 209.000 Procedura aperta o ristretta (v. art. 157, c. 2, ult. per.). I contratti sotto-soglia Linee guida ANAC n. 4 Le Linee guida sotto-soglia: parere reso dal Consiglio di Stato in data 13 settembre 2016, n. 1903/2016; testo approvato in via definitiva con delibera n. 1097 in data 26 ottobre 2016 (Linee guida n. 4). Natura delle Linee guida: il CdS le ha qualificate come non vincolanti, e sono anch’esse atti amministrativi generali, con conseguenziale applicazione dello statuto del provvedimento amministrativo e perseguono lo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alle SA. Fonte normativa: art. 213, c. 2 del Nuovo Codice; art. 36, c.7, Nuovo Codice: “L'ANAC con proprie Linee guida, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, stabilisce le modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualità delle procedure di cui al presente articolo, delle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Fino all'adozione di dette Linee guida, si applica l'articolo 216, comma 9”. La portata ed i limiti: Secondo il CdS, l’ANAC si è adoperata in una meritevole e non facile opera di bilanciamento tra esigenze di semplificazione di una procedura che tradizionalmente si è configurata come “alleggerita” e doveroso rispetto, in ogni caso, dei principi generalissimi di concorrenza, trasparenza, non discriminazione, pubblicità e proporzionalità. l’ANAC ha preferito, anche in questo caso, un’impostazione “minimale”, astenendosi dall’indirizzare alle SA raccomandazioni operative sovrabbondanti e troppo puntuali irrispettose della discrezionalità. Principi comuni l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture secondo le procedure semplificate di cui all’art. 36 d.lgs. 50/2016, ivi compreso l’affidamento diretto, avvengono nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, nonché del principio di rotazione e di tutela dell’effettiva possibilità di partecipazione delle micro, piccole e medie imprese; tutti gli atti della procedura sono soggetti agli obblighi di trasparenza previsti dall’art. 29 d.lgs. 50/2016; gli affidamenti di servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 d.lgs. 50/2016 ed i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro possono essere aggiudicati, ai sensi dell’art. 95, c. 4, d.lgs. 50/2016, con il criterio del minor prezzo, purché ricorrano le condizioni ivi disposte; gli affidamenti di servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 d.lgs. 50/2016 ed i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro possono essere aggiudicati, ai sensi dell’art. 95, c. 4, d.lgs. 50/2016, con il criterio del minor prezzo, purché ricorrano le condizioni ivi disposte. Gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro per i lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 40.000,00 euro, la procedura prende avvio con la determina a contrarre ovvero con atto ad essa equivalente, contenente, tra l’altro, l’indicazione della procedura che si vuole seguire con una sintetica indicazione delle ragioni. Il contenuto dei predetti atti può essere semplificato in determinate situazioni, come nel caso dell’ordine diretto di acquisto sul mercato elettronico o di acquisti di modico valore per i quali sono certi il nominativo del fornitore e l’importo della fornitura; L’operatore economico deve essere in possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 80 d.lgs. 50/2016 nonché dei requisiti speciali richiesti dalla Stazione Appaltante. L’eventuale possesso dell’attestato di qualificazione SOA per la categoria dei lavori oggetto dell’affidamento è sufficiente per la dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico/finanziaria e tecnico/professionale. la SA motiva adeguatamente in merito alla scelta dell’affidatario; la motivazione può essere espressa in forma sintetica per affidamenti di modico valore, ad esempio inferiori a 1.000 euro, o per affidamenti effettuati nel rispetto di apposito regolamento (ad esempio regolamento di contabilità) già adottato dalla Stazione Appaltante, che tiene conto dei principi comunitari e nazionali in materia di affidamento di contratti Pubblici, la motivazione può essere espressa in forma sintetica; il rispetto del principio di rotazione espressamente sancito dall’art. 36, c. 1, del Nuovo Codice fa si che l’affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richieda un onere motivazionale più stringente, che può riferirsi alla: riscontrata effettiva assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione; La stipula del contratto avviene nel rispetto delle disposizioni di cui all’art. 32, c. 10 lett. b) e c. 14, Nuovo Codice (non si applica lo stand still). Gli affidamenti di importo pari o superiore a 40.000,00 euro e inferiore a 150.000,00 euro per i lavori e inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria per servizi e forniture procedura negoziata, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti; le amministrazioni possono dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui vengono disciplinate: a) le modalità di conduzione delle indagini di mercato, eventualmente distinte per fasce di importo; b) le modalità di costituzione dell’elenco dei fornitori, eventualmente distinti per categoria e fascia di importo; c) i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta. Lo svolgimento delle indagini di mercato non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura; le indagini di mercato sono svolte secondo le modalità ritenute più convenienti dalla Stazione Appaltante, differenziate per importo e complessità di affidamento, secondo i principi di adeguatezza e proporzionalità, anche tramite la consultazione dei cataloghi elettronici del mercato elettronico propri o delle altre Stazioni Appaltanti, nonché di altri fornitori esistenti. La stazione appaltante assicura l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità. La selezione degli operatori da invitare avviene da parte della SA in modo non discriminatorio, in numero proporzionato all’importo e alla rilevanza del contratto e, comunque, in numero almeno pari a cinque, sulla base dei criteri definiti nella determina a contrarre ovvero dell’atto equivalente; la SA è tenuta al rispetto del principio di rotazione degli inviti. L’invito all’affidatario uscente ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato; nel caso in cui non sia possibile procedere alla selezione degli operatori economici da invitare sulla base dei requisiti posseduti, la SA può procedere al sorteggio, a condizione che ciò sia stato debitamente pubblicizzato nell’avviso di indagine esplorativa o nell’avviso di costituzione dell’elenco; la SA invita contemporaneamente tutti gli operatori economici selezionati. L’invito contiene tutti gli elementi che consentono alle imprese di formulare un’offerta informata e dunque seria (si v. par. 4.2.6. Linee guida n. 4); la SA verifica il possesso dei requisiti da parte dell’aggiudicatario. La SA può effettuare verifiche nei confronti degli altri operatori economici invitati, conformemente ai principi in materia di autocertificazione di cui al d.P.R. n. 445/2000. La SA deve pubblicare le informazioni relative alla procedura di gara, previste dalla normativa vigente, tra le quali gli esiti dell’indagine di mercato e l’elenco dei soggetti invitati, motivando adeguatamente sulle scelte effettuate. La stipula del contratto avviene nel rispetto delle disposizioni di cui all’art. 32, c. 10 lett. b) e c. 14, Nuovo Codice (non si applica lo stand still). Gli affidamenti di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000,00 euro e inferiore a 1.000.000,00 euro La procedura per l’affidamento di lavori servizi e forniture di cui all’art. 36, c. 2, lett. c) Nuovo Codice è del tutto simile a quella di cui all’art. 36, comma 2, lett. b), come esplicitata nelle precedenti slide (si v. par. 4 delle Linee guida n. 4). L’invito è rivolto ad almeno dieci operatori. I requisiti di capacità economico/finanziaria e tecnico/professionale sono comprovati dall’attestato di qualificazione SOA per categoria e classifica da definire in ragione dei lavori oggetto dell’affidamento. Per affidamenti di importo elevato, superiori a 500.000 euro, le SA motivano il mancato ricorso a procedure ordinarie che prevedono un maggior grado di trasparenza negli affidamenti. Si applica lo stand still. La qualificazione delle Stazioni Appaltanti È istituito presso l'ANAC, che ne assicura la pubblicità, un apposito elenco delle Stazioni Appaltanti qualificate di cui fanno parte anche le Centrali di committenza (art. 38, c. 1, Nuovo Codice). La qualificazione è conseguita in rapporto agli ambiti di attività, ai bacini territoriali, alla tipologia e complessità del contratto e per fasce d'importo. Con apposito d.P.C.M., da adottarsi, su proposta del MIT e del MEF, di concerto con il Ministro per la semplificazione, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del Nuovo Codice, sentite l'ANAC e la Conferenza Unificata, sono definiti i requisiti tecnico organizzativi per l'iscrizione all'elenco delle stazioni appaltanti (art. 38, c. 2, Nuovo Codice). La qualificazione avrà ad oggetto il complesso delle attività che caratterizzano il processo di acquisizione di un bene, servizio o lavoro in relazione ai seguenti ambiti: a) capacità di programmazione e progettazione; b) capacità di affidamento; c) capacità di esecuzione e controllo (art. 38, c. 3, Nuovo Codice). Ai fini dell'iscrizione nell'elenco di cui trattasi verranno valutati (art. 38, c. 4, Nuovo Codice) sia requisiti di base (strutture organizzative, presenza di dipendenti con competenze specifiche, sistema di formazione e aggiornamento del personale, numero, complessità ed efficacia delle gare svolte nel triennio, rispetto dei tempi di pagamento) che requisiti premianti (valutazione positiva dell'ANAC in ordine all'attuazione di misure di prevenzione dei rischi di corruzione e promozione della legalità; presenza di sistemi di gestione della qualità; disponibilità di tecnologie telematiche; livello di soccombenza nel contenzioso; applicazione di criteri di sostenibilità ambientale e sociale nell'attività di progettazione e affidamento). Non è necessaria la qualificazione per procedere direttamente e autonomamente all'acquisizione di forniture e servizi di importo inferiore a 40.000 euro e di lavori di importo inferiore a 150.000 euro (fatta sempre salva la facoltà di effettuare ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza); è invece necessaria la qualificazione per poter dar corso a procedure di importo pari o superiore alle soglie predette (art. 37, c. 1, Nuove Codice). Per forniture e servizi di importo pari o superiore a 40.000 euro e lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro: le stazioni appaltanti non qualificate devono ricorrere a una centrale di committenza o dar luogo a un'aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica (art. 37, c. 3, Nuovo Codice). Dall'applicazione dell'art. 38 sono esclusi gli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici (art. 38, c. 10, Nuovo Codice). Gli affidamenti delle Stazioni Appaltanti Le Stazioni Appaltanti in possesso della necessaria qualificazione per forniture e servizi di importo inferiore a 40.000 euro e lavori (tutti, non solo di manutenzione ordinaria) di importo inferiore a 150.000 euro possono procedere direttamente e autonomamente, salva la facoltà di effettuare ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza; restano comunque fermi gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa (art. 37, c. 1, Nuovo Codice); per forniture e servizi di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore alle soglie comunitarie e lavori di manutenzione ordinaria di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro procedono mediante utilizzo autonomo degli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate secondo la normativa vigente; in caso di indisponibilità di tali strumenti, anche in relazione alle singole categorie merceologiche, le Stazioni Appaltanti devono: a) ricorrere a una centrale di committenza o dar luogo a un'aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica, oppure b) procedere mediante lo svolgimento di una procedura ordinaria (art. 37, c. 2, Nuovo Codice). La nomina della Commissione giudicatrice L'art. 77 del Nuovo Codice individua le modalità di composizione delle Commissione di aggiudicazione (o altrimenti denominate «Commissioni giudicatrici") per le ipotesi in cui gli appalti debbano essere aggiudicati in base al criterio dell'OEPV individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. Esso recepisce la lett. hh) della legge delega e rappresenta uno degli aspetti di maggiore caratterizzazione della riforma attuata con il Nuovo Codice, stabilendo il principio secondo cui, nelle gare sopra soglia comunitaria, i membri della commissione debbono essere scelti fra gli esperti iscritti in un apposito Albo istituito presso l'ANAC (sorteggiati da una lista di nominativi fornita dall'ANAC e composta solo da iscritti all'Albo dei commissari). Le finalità perseguite dalla norma sono: a) trasparenza, imparzialità e competenza; b) prevenzione e lotta alla corruzione e alla infiltrazione criminale nella gestione delle gare pubbliche; c) semplificazione. La Commissione deve essere composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto (art. 77, c. 1, Nuovo Codice); costituita da un numero dispari di commissari, non superiore a cinque, ammessi anche a lavorare "a distanza" con procedure telematiche che salvaguardino la riservatezza delle comunicazioni (art. 77, c. 2, Nuovo Codice); scelti in caso di soggetti aggregatori (es Consip) fra gli esperti iscritti nell'apposita sezione speciale dell'Albo, non appartenenti alla stessa Stazione Appaltante e, se non disponibili in numero sufficiente, fra gli esperti iscritti alla sezione speciale che prestano servizio nella stazione appaltante ovvero, se il numero risulti ancora insufficiente, fra gli esperti iscritti all'Albo, che sono esterni alla stazione appaltante (art. 77, c. 3, Nuovo Codice); individuati mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati costituita da un numero di nominativi almeno doppio rispetto a quello dei componenti da nominare e comunque nel rispetto del principio di rotazione (tale lista deve essere comunicata dall'ANAC alla Stazione Appaltante, entro cinque giorni dalla richiesta) (art. 77, c. 3, Nuovo Codice). La SA può, in caso di affidamento di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria o per quelli che non presentano particolare complessità (come, ad esempio, le procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione), nominare componenti interni, sempre nel rispetto del principio di rotazione (art. 77, c. 3, Nuovo Codice). I commissari devono soddisfare i seguenti requisiti di indipendenza o moralità: non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta (art. 77, c. 4, Nuovo Codice); non devono aver ricoperto nel biennio precedente cariche di pubblico amministratore con riferimento all'amministrazione che sia, nel caso concreto, "stazione appaltante" (art. 77, c. 5, Nuovo Codice); non devono trovarsi nelle condizioni di cui all'art. 35- bis, d.lg. n. 165/01 (introdotto dalla legge Severino, che fa riferimento, solo, alle condanne penali, anche non passate in giudicato, per delitti contro la p.a.), né in quelle di cui all'art. 51 del c.p.c. e di cui all’art. 42 del Nuovo Codice. Sono altresì esclusi dai successivi incarichi di commissario, coloro che, in qualità di membri delle Commissioni giudicatrici, abbaino concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all'approvazione di atti dichiarati illegittimi (art. 77, c. 6, Nuovo Codice). Ai commissari e ai segretari delle Commissioni si applicano l'art. 35-bis, d.lgs. n. 165/01 (introdotto dalla legge Severino, che fa riferimento, solo, alle condanne penali, anche non passate in giudicato, per delitti contro la p.a.), le cause di astensione previste dall'articolo 51 del c.p.c. e quanto stabilito dall'art. 42 del Nuovo Codice. Vengono confermati, dal Nuovo Codice, i seguenti principi: la nomina dei commissari e la costituzione della Commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte (art. 77, c. 7, Nuovo Codice); il Presidente della Commissione è individuato dalla SA tra i commissari sorteggiati (art. 77, c. 8, Nuovo Codice); l’inesistenza delle cause di incompatibilità ed astensione di cui ai cc. 4, 5 e 6, deve essere dichiarata dai commissari al momento dell’accettazione dell’incarico (art. 77, c. 9, Nuovo Codice); le spese relative alla Commissione sono inserite nel quadro economico dell'intervento tra le somme a disposizione della stazione appaltante (art. 77, c. 10, Nuovo Codice: la tariffa di iscrizione all‘Albo e il compenso massimo per i commissari sono stabiliti con decreto, mentre per i dipendenti pubblici si prevede l'iscrizione gratuita all'Albo e che agli stessi non spetta alcun compenso, se appartenenti alla SA). In caso di rinnovo del procedimento di gara, a seguito di annullamento dell'aggiudicazione o di annullamento dell'esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione, fatto salvo il caso in cui l'annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione (art. 77, c. 11, Nuovo Codice). Fino all'adozione della disciplina in materia di iscrizione all'Albo, la Commissione giudicatrice continua a essere nominata dall'organo della Stazione Appaltante competente a effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna Stazione Appaltante (art. 77, c. 12 e 216, c. 12, Nuovo Codice, che, per un difetto di coordinamento, ripete la medesima prescrizione). Cosi si è espresso il CdS: «In ragione dell’autonoma efficacia immediatamente lesiva, la nomina della commissione, i verbali con i quali è stata dichiarata l’insussistenza di condizioni di incompatibilità e – come nel caso in esame – il diniego di autotutela per la ravvisata insussistenza della situazione di incompatibilità, dovevano essere autonomamente impugnati senza attendere o condizionarne l’impugnazione all’esito dell’aggiudicazione dell’appalto all’impresa controinteressata (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 maggio 2008 n. 2188; Id., sez. VI, 6 ottobre 2005 n. 5427)»( Cons. Stato, Sez. V, 17 novembre 2016 n. 4793). Albo obbligatorio componenti ℅ ANAC L'art.78 del Nuovo Codice prevede l'istituzione, presso l'ANAC, dell'Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle Commissioni giudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici. L'ANAC gestisce l'Albo e lo aggiorna secondo criteri individuati con apposite determinazioni. Ai fini dell'iscrizione nell'Albo dei componenti delle Commissioni giudicatrici, i soggetti interessati devono essere in possesso di requisiti di compatibilità e moralità, nonché di comprovata competenza e professionalità nello specifico settore a cui si riferisce il contratto, secondo i criteri e le modalità che l'ANAC definisce in un apposito atto, valutando la possibilità di articolare l’Albo per aree tematiche omogenee (in apparente violazione del criterio hh.3) della legge di delega che demandava all'ANAC il solo compito di «adottare con propria determinazione la disciplina generale per la tenuta dell‘Albo, comprensiva dei criteri per il suo aggiornamento»). Nel periodo transitorio si applica l’art. 216, c. 12 del Nuovo Codice. La nomina della Commissione giudicatrice Linee guida ANAC n. 5 Le Linee guida per la formazione dell’Albo: Documento sottoposto a consultazione il 6 maggio 2016; proposta approvata dal Consiglio dell'ANAC del 6 luglio 2016; pareri resi dal Consiglio di Stato in data 14 settembre 2016 e delle Commissioni parlamentari in data 3 agosto; testo approvato in via definitiva con delibera n. 1190 in data 16 novembre 2016 (Linee guida n. 5). Natura delle Linee guida: il Consiglio di Stato (parere della Commissione Speciale n. 1919/2016) le ha qualificate come vincolanti, in quanto integrative del precetto normativo primario, anche se non equiparabili ai regolamenti, ma ad atti di regolazione di un’Autorità indipendente. Fonte normativa: art. 78, c. 1 del Nuovo Codice. La portata ed i limiti: atti di regolazione, con impatto erga omnes ed obbligo di osservanza a pena di illegittimità degli atti consequenziali e piena giustiziabilità di fronte al giudice amministrativo, peraltro affermata chiaramente già dalla legge delega (lett. t). Ulteriore intervento regolatorio: con successivo regolamento di ANAC saranno definite le modalità per la trasmissione della documentazione necessaria per l’iscrizione all’Albo. Come si comporrà l’Albo? L’Albo si comporrà di due sezioni: a) una sezione ordinaria contenente l’elenco degli esperti che possono essere selezionati dall’Autorità a seguito di richiesta delle stazioni appaltanti nonché direttamente dalle stesse quando ricorrano le condizioni di cui al punto 3 della deliberazione (Commissioni interne); b) una sezione speciale, prevista dall’art. 77, comma 3, per le procedure di aggiudicazione svolte da Consip S.p.A., Invitalia S.p.A. e dai Soggetti Aggregatori Regionali di cui all’art. 9 del d.l. 66/2014, convertito con modificazioni dalla legge 89/2014. I commissari interni devono comunque essere iscritti all‘Albo; non devono essere iscritti all’Albo il segretario e il custode della documentazione di gara, se diverso dal segretario. Secondo ANAC, con interpretazione confermata dal CdS nel parere, “in coerenza con gli obiettivi di trasparenza perseguiti dalla nuova normativa, anche alla luce del criterio direttivo contenuto nella legge delega (art. 1, lett. hh)” l’obbligo di iscrizione si intende riferito sia ai commissari interni sia a quelli esterni alla PA. È da considerarsi interno alla SA il commissario di gara scelto tra i dipendente dei diversi enti aggregati ai sensi dell’art. 37, c. 3 e c. 4, del Nuovo Codice. Chi potrà iscriversi all’Albo? a) professionisti la cui attività è assoggettata all’obbligo di iscrizione in ordini o collegi; b) professionisti la cui attività non è assoggettata all’obbligo di iscrizione in ordini o collegi; c) dipendenti pubblici appartenenti alle amministrazioni di cui all’art. 1, c. 2, d.lgs. n. 165/2001; d) professori ordinari, professori associati, ricercatori delle Università italiane e posizioni assimilate. In particolare la sezione ordinaria dell’Albo è divisa in sottosezioni individuate sulla base della normativa ordinistica e della nuova classificazione delle professioni CP2011, adottata dall’Istat in recepimento della International Standard Classification of Occupations – Isco08, dell’Organizzazione Internazionale del Lavoro. L’elenco delle sottosezioni è contenuto nell’Allegato. L’Allegato è aggiornato periodicamente con deliberazione dell’Autorità, pubblicata sulla GURI. Nel documento di consultazione la suddivisione dell’Albo era fatta in relazione all'ambito del contratto, con la classificazione delle categorie delle CPV. Quali sono i requisiti per l’iscrizione all’Albo per gli “esterni” alla PA?: possesso di adeguata esperienza e professionalità (iscrizione ordine, collegio o associazione professionale da 5 o 10 anni, formazione, copertura assicurativa, regolarità contributiva, assenza di sanzioni disciplinari, esperienza documentata con incarichi specifici nel settore per cui si chiede l’iscrizione). Secondo il CdS: Occorre chiarire a favore di quale soggetto operi (SA o terzi) l’obbligo previsto dalle Linee guida, per i commissari nominati, di possedere “una copertura assicurativa obbligatoria” e che, per i dipendenti pubblici, essa non può essere a carico della PA di appartenenza; Occorre che le Linee guida contengano requisiti omogenei, in ordine all’assenza di sanzioni disciplinari, per tutti i soggetti che possono essere nominati nelle Commissioni giudicatrici; E’ necessario chiarire come debbano essere considerati i requisiti di nomina posseduti nell’ambito di una categoria nel caso di passaggio dell’esperto in categoria di soggetti inclusi tra quelli suscettibili di nomina; Nell’elenco degli affidamenti da considerarsi «particolarmente complessi» devono essere inseriti anche i lavori relativi al settore ambientale, con particolare riferimento, ad esempio, alle attività di bonifica di siti inquinati ovvero a quella di gestione di rifiuti soprattutto quelli pericolosi. Quali sono i requisiti per l’iscrizione all’Albo per gli “esterni” alla PA?: Il testo definitivo delle Linee guida ANAC ha precisato che: l’obbligo di copertura assicurativa obbligatoria deve coprire i danni che possono derivare dall’attività di commissario di gara all’amministrazione aggiudicatrice, anche in conseguenza di richieste risarcitorie di terzi; vi deve essere l’assenza negli ultimi tre anni di sanzioni disciplinari omogenee, per tutti i soggetti che possono essere nominati nelle Commissioni giudicatrici; in caso di passaggio tra le categorie, l’esperto deve dimostrare di possedere cumulativamente i requisiti di comprovata competenza e professionalità previsti per le medesime; sono considerati particolarmente complessi gli affidamenti relativi a: procedure di project financing; lavori, servizi o forniture a elevato contenuto tecnologico; lavori, servizi o forniture caratterizzati da significativa innovatività; lavori da svolgersi in particolari circostanze ambientali, climatiche, geologiche (ad esempio in aree sismiche, zone soggette ad alluvioni, zone con particolari caratteristiche orografiche) lavori aventi ad oggetto la costruzione, la manutenzione o la ristrutturazione di beni ambientali e culturali, anche nel sottosuolo; lavori relativi al settore ambientale, con particolare riferimento, ad es., alle attività di bonifica dei siti inquinati ovvero quelle di gestione di rifiuti pericolosi; forniture di dispositivi medici. Quali sono i requisiti per l'iscrizione all’Albo dei dipendenti? I dipendenti della PA che vorranno iscriversi dovranno possedere: adeguato stato di servizio di 5 o, per appalti complessi, 10 anni e laurea magistrale o vecchio ordinamento, abilitazione all'esercizio della professione se richiesto, copertura assicurativa, assenza di sanzioni disciplinari, esperienza documentata con incarichi specifici o master in contrattualistica pubblica. Il dipendente non dovrà pagare la “tassa di iscrizione”. nel testo definitivo delle Linee guida, ANAC ha precisato che il costo delle polizze assicurative che coprono i danni che le pubbliche amministrazioni possono subire per l’attività dei commissari ideve essere posto a carico dei dipendenti quando svolgono le funzioni come commissari esterni. Peraltro, in caso di copertura assicurativa a valenza interna, per il dipendente pubblico potrebbe essere attivata, per rivalsa della PA, solo in caso di comportamento connotato da colpa grave. Quali sono i requisiti morali per l'iscrizione all’Albo? Per tutti: possesso dei requisiti di moralità e assenza cause di incompatibilità (verifica del conflitto di interessi, chiaramente in relazione alla specifica procedura di gara ed elenco di concorrenti). Il CdS ritiene opportuno che le Linee guida considerino ostative alla nomina dei commissari tutte le condanne per reati di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, anche al fine di creare una sorta di “simmetria escludente” tra requisiti dei partecipanti e dei giudicanti: il testo definitivo delle Linee guida ANAC ha recepito tale indicazione del CdS, allineando i reati previsti a quelli di cui all’art. 80 del nuovo Codice e prevedendo che le SA verifichino i requisiti (non solo morali ma anche professionali e di esperienza) su tutti i commissari che l’ANAC individua nella lista che fornisce alle SA mentre non è stato accolto il suggerimento delle Commissioni parlamentari di inserire anche i giovani laureati, in quanto l’art. 77 del nuovo Codice parla di «esperti». Quando può farsi ricorso ad una Commissione interna, a regime? In caso di affidamento di contratti d’importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria o che non presentano particolare complessità, nel rispetto del principio di rotazione. Il testo definitivo delle Linee guida ANAC ha specificato che sono considerate di non particolare complessità le procedure interamente gestite tramite piattaforme telematiche di negoziazione, ai sensi dell’art. 58 del Codice e quelle che prevedono l’attribuzione di un punteggio tabellare sulla base di formule indicate nella documentazione di gara. Secondo l'ANAC, quando la Commissione (interna) deve esprimere valutazioni di tipo discrezionale è necessario che almeno il Presidente sia nominato facendo ricorso alla lista comunicata dall’Autorità: il CdS ha ritenuto tale previsione non conforme alla normativa primaria. Il testo definitivo delle Linee guida ANAC non è stato modificato sul punto, in quanto secondo l’Autorità le norme consentono nomina di componenti interni ma non dell’intera Commissione (si v. segnalazione ANAC al Governo e Parlamento per modifica art. 77). Quando può farsi ricorso ad una Commissione interna, a regime? Il CdS ha ritenuto inoltre non conforme la previsione delle Linee guida secondo cui si dispone che «La nomina di commissari interni può essere effettuata solo quando nell’Albo vi siano un numero di esperti della Stazione Appaltante sufficiente a consentire il rispetto dei principi di indeterminatezza del nominativo dei commissari di gara prima della presentazione delle offerte e della rotazione delle nomine». Il testo definitivo delle Linee guida ANAC ha precisato che tale disposizione varrà una volta a regime la qualificazione delle SS.AA. ai sensi dell’art. 38 del Nuovo Codice. In ogni si ricorda che l’indeterminatezza della composizione è garantita dalla nomina successiva alla scadenza del termine per presentare offerta. Come si nomina la Commissione esterna, a regime? La nomina di “tutti” commissari, compresi quelli “interni”, deve avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte. Invio richiesta all‘ANAC (almeno 15 giorni prima dell'aperura delle offerte tecniche); invio, entro 5 giorni, dell'elenco predisposto dall'ANAC in numero doppio rispetto a quello previsto per la Commissione. Sorteggio pubblico dei componenti. Il CdS ritiene opportuno integrare le Linee guida, da un lato, mediante l’indicazione delle modalità di nomina di eventuali “sostituti” se uno o più dei candidati designati dall’ANAC abbia un impedimento soggettivo ovvero versi in una situazione ostativa, dall’altro, mediante la previsione dell’obbligo, per le SS.AA. di comunicare il compenso dei singoli commissari e il costo complessivo, sostenuto dall’Amministrazione, connesso alla procedura di nomina. Cosa succede in caso di impedimento o causa ostativa di uno dei componenti della commissione esterna, a regime? Quale trasparenza nella nomina della Commissione? Il testo definitivo delle Linee guida ANAC ha precisato che: in caso di impedimento di uno o più candidati designati, ovvero in presenza di una causa ostativa, sarà individuato un sostituto nella rosa dei soggetti proposti dall’Autorità. Se i soggetti in lista non sono sufficienti, la stazione appaltante richiede all’Autorità un’integrazione alla lista dei candidati; la SA pubblica tempestivamente, comunque prima dell’insediamento della commissione, sul profilo del committente, nella sezione “amministrazione trasparente” la composizione della commissione giudicatrice, i curricula dei componenti (art. 29, comma 1, del Codice), il compenso dei singoli commissari e il costo complessivo, sostenuto dall’amministrazione, per la procedura di nomina. Come si nomina la Commissione esterna, a regime? Anche in relazione alle operazioni di sorteggio dei candidati commissari, la Commissione speciale del CdS rileva l’opportunità di un’integrazione del precetto mediante: i) l’indicazione della data in cui si svolgerà il sorteggio pubblico e se esso si svolgerà in una apposita seduta o in altra già dedicata all’esercizio delle altre funzioni della Stazione Appaltante (ad. es. seduta in cui si procede alle ammissioni e esclusioni dei candidati); ii) le modalità (documentazione di gara o avviso sul profilo del committente) attraverso le quale rendere nota tale data. Il testo definitivo delle Linee guida ha specificato che le SA una volta ricevuto l’elenco dei candidati, devono procedere al sorteggio pubblico, con procedure che garantiscano almeno la piena conoscenza della data del sorteggio e delle modalità di svolgimento dello stesso da parte di tutti i concorrenti. A tal fine esse dovranno indicare sul profilo di committente la data e la seduta apposita, ovvero altra seduta utile anche all’esercizio di altre funzioni, in cui svolgerà il sorteggio. Quali sono le competenze della Commissione giudicatrice? Alla Commissione giudicatrice spetta “la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico” (art. 77, c.1); la SA può prevedere ulteriori adempimenti per la Commissione, purché questi siano indicati nella documentazione di gara; alla Commissione non possono essere attribuiti compiti di amministrazione attiva, che competono alla SA. Nella valutazione dell’offerta tecnica la Commissione di gara opera in piena autonomia rispetto alla Stazione Appaltante e deve valutare il contenuto dell’offerta secondo i criteri motivazionali presenti nei documenti di gara. Le Stazioni Appaltanti si dotano di strumenti di ausilio per i commissari di gara per risolvere questioni di tipo amministrativo e che non determinino interferenze nel processo di valutazione delle offerte. Ai fini della prevenzione della corruzione la Commissione e i singoli commissari segnalano immediatamente all’Autorità e, ove ravvisino ipotesi di reato, alla Procura della Repubblica competente qualsiasi tentativo di condizionamento della propria attività da parte di concorrenti, stazione appaltante e, in generale, di qualsiasi altro soggetto in grado di influenzare l’andamento della gara. Il CdS non ritiene che la Commissione possa valutare la congruità tecnica od economica delle offerte, funzione che spetterebbe al RUP, in virtù della sua competenza residuale. ANAC nel testo definitivo delle Linee guida ha specificato che il RUP può essere supportato dalla Commissione giudicatrice per la suddetta valutazione di congruità, in coerenza con le Linee guida n. 3 del 26 ottobre 2016 sul RUP. Il RUP può far parte della Commissione giudicatrice? La norma (art. 77, c. 4 Nuovo Codice): “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. La posizione del Consiglio di Stato: Il CdS non ritiene possibili automatismi di incompatibilità RUP/Commissione, richiamando la giurisprudenza precedente, e conclude (par.3.2 della Parte B del parere 1767/2016) “non sembra condivisibile che le Linee-guida costituiscano lo strumento per revocare in dubbio (e in via amministrativa) le acquisizioni giurisprudenziali”. Tuttavia è indubbio che il nuovo c. 4 dell'art. 77 sia diverso dal c. 4 dell'art. 84 del vecchio Codice che escludeva da verifiche di compatibilità il presidente della Commissione. E peraltro, nello stesso parere, il CdS sottolinea l'incongruenza di tale assunto con la possibilità per il RUP, prevista da ANAC, di svolgere la verifica di anomalia con il supporto della Commissione giudicatrice. Il testo definitivo delle Linee guida ANAC sul RUP (par. 2.2) ha precisato che Il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della Commissione giudicatrice (art. 77, c. 4 del Nuovo Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza; tale previsione non è facilmente comprensibile in quanto la giurisprudenza anteriore ammetteva la compatibilità tra presidente Commissione e RUP sulla scorta della diversa formulazione del citato previgente art. 84 c. 4 del vecchio Codice. Quali sono le sedute pubbliche e riservate della Commissione giudicatrice? Il CdS ha invitato l'ANAC a predeterminare, a livello normativo, la scansione procedimentale delle sedute pubbliche e delle sedute riservate, ed i contenuti delle diverse attività. ANAC nel testo definitivo delle Linee guida ha specificato che la Commissione: i) apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti; ii) in una o più sedute riservate, o lavorando da remoto, la commissione valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito; iii) successivamente, in seduta pubblica, la Commissione da lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, procede alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, data lettura dei ribassi espressi in lettere e delle riduzioni di ciascuna di esse, proceda alla individuazione delle offerte che superano la soglia di anomalia di cui all’art. 97, c. 3 del Codice ovvero indica al RUP le offerte che, secondo quanto previsto dall’art. 97, c. 6 del Codice appaiono, sulla base di elementi specifici, potenzialmente anomale, ferma restando la facoltà del RUP di decidere al riguardo. Rinvio ad ulteriore Regolamento ANAC per quali aspetti? procedure informatiche per garantire la casualità della scelta; modalità per garantire la corrispondenza tra la richiesta di professionalità da parte della stazione appaltante e la sezione di riferimento dell’Albo; modalità per garantire la rotazione degli esperti. Al riguardo rilevano il numero di incarichi effettivamente assegnati. Non possono avere nuovi incarichi coloro che sono stati già nominati esperti per 2 commissioni di gara nel corso dell’anno, se ci sono altri soggetti idonei ad essere nominati commissari; comunicazioni che devono intercorrere tra Autorità, stazioni appaltanti e commissari di gara per la tenuta e l’aggiornamento dell’Albo; termini del periodo transitorio da cui scatta l’obbligo del ricorso all’Albo. Quale periodo transitorio? Il successivo Regolamento ANAC, previa adozione di DM, sarà adottato entro sei mesi dalla pubblicazione delle presenti Linee guida in Gazzetta Ufficiale. Dalla data di pubblicazione del Regolamento di cui al punto precedente saranno accettate le richieste di iscrizione all’Albo. Con deliberazione che sarà adottata entro tre mesi dalla pubblicazione del Regolamento l’Autorità dichiarerà operativo l’Albo e superato il periodo transitorio di cui all’art. 216, comma 12 del Codice. Segnalazioni ANAC a Governo e Parlamento per la modifica dell’art. 77 Nuovo Codice Anche in relazione al criterio che pone a base di gara un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi, si rende necessario prevedere che la valutazione sia rimessa alla Commissione giudicatrice di cui all’art. 77, c. 1, in relazione al quale si propone, pertanto, una modifica in modo da estenderne l’obbligatorio ricorso alla sua nomina in caso di utilizzo dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il criterio del prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi. Con riferimento agli appalti di lavori, si suggerisce di fissare la soglia di euro 1.000.000, al di sotto della quale possono essere individuati membri interni. Si tratterebbe, peraltro, di soglia coerente con quella prevista in ordine al possibile utilizzo del criterio del minor prezzo di cui all’art. 95, c. 4 del Nuovo Codice, secondo cui, a contrario, l’utilizzo dell’offerta economicamente più vantaggiosa è obbligatorio per gli appalti di lavori di importo superiore al milione di euro. Si rende necessaria una modifica normativa volta a fugare ogni dubbio sul fatto che anche ove è possibile la nomina di componenti interni della Commissione, essa possa riguardare solo alcuni membri, fermo restando che il Presidente deve essere individuato, in ogni caso, tra i nominativi sorteggiati direttamente dall’A.N.AC. Segnalazioni ANAC a Governo e Parlamento di modifica art. 77 Nuovo Codice Si propone di prevedere che il sorteggio dei nominativi dei commissari da incaricare sia effettuato direttamente dall’A.N.AC. tenuta a fornire alle Stazioni Appaltanti un numero di nominativi pari al numero dei soggetti che la Stazione Appaltante ha previsto di incaricare. In tal modo le verifiche verranno effettuate su un numero di soggetti pari almeno alla metà di quelli attualmente previsti, la stazione appaltante verrà sollevata dall’onere di comunicare all’A.N.AC. costantemente i nominativi dei soggetti incaricati (con salvezza del principio del divieto di Gold Plating), i tempi per l’individuazione dei commissari si ridurranno in maniera significativa. Ai sensi dell’art. 77, c. 6 del Codice dei contratti, “Si applicano ai commissari e ai segretari delle commissioni l'articolo 35-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”. Tale ultima norma prevede che coloro che sono stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel capo I del titolo II del libro secondo del codice penale non possano ricoprire alcuni uffici e/o incarichi. I delitti di cui al citato capo I sono esclusivamente quelli dei pubblici ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, non sono richiamati anche quelli del capo II, vale a dire dei privati contro la Pubblica Amministrazione che invece è necessario richiamare, dal momento che la possibilità di iscrizione all’Albo tenuto dall’Autorità è data anche ai liberi professionisti non dipendenti della pubblica amministrazione e per i quali deve essere specularmente previsto quale requisito morale indeclinabile l’assenza di reati contro la pubblica amministrazione. Le novità sui motivi di esclusione L'art. 80 del Nuovo Codice, nel recepire l'art. 57 della direttiva 2014/24/UE, disciplina le cause di esclusione collegate alla "moralità" dell'operatore economico. Le principali innovazioni rispetto all'articolo 38 del Vecchio Codice sono rappresentate da: inserimento, tra le cause di esclusione obbligatoria, della condanna per reati terroristici o reati connessi ad attività terroristiche (c. 1, lett. d), nonché per reati in materia di sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani (c. 1, lett. f), e per ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l'incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione (art. 80, c 1, lett. g), Nuovo Codice); estensione, per tutti casi di esclusione obbligatoria di cui al c. 1, della verifica dei requisiti anche ai membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, di direzione o di vigilanza e ai soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo (art. 80, c. 3, Nuovo Codice). Il Comunicato Presidente ANAC 26 ottobre 2016 «Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici sulla definizione dell'ambito soggettivo dell'art. 80 del d.lgs. 50/2016 e sullo svolgimento delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti ai sensi del d.p.r. 445/2000 mediante utilizzo del modello di DGUE») ha precisato che «la sussistenza del requisito di cui all’art. 80, c. 1, del Codice deve essere verificata in capo: 1. ai  membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale  rappresentanza, nelle società con sistema di amministrazione tradizionale e  monistico (Presidente del Consiglio di Amministrazione, Amministratore Unico,  amministratori delegati anche se titolari di una delega limitata a determinate  attività ma che per tali attività conferisca poteri di rappresentanza); 2. ai membri del collegio sindacale nelle società con sistema di amministrazione  tradizionale e ai membri del comitato per il controllo sulla gestione nelle società con sistema di amministrazione monistico;     3. ai membri del consiglio di gestione e ai membri del consiglio di sorveglianza,  nelle società con sistema di amministrazione dualistico. Inoltre,  il requisito in esame deve essere verificato in capo ai «soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di  controllo», intendendosi per tali i soggetti che, benché non siano membri  degli organi sociali di amministrazione e controllo, risultino muniti di poteri  di rappresentanza (come gli institori e i procuratori ad negotia), di direzione (come i dipendenti o i professionisti ai quali siano stati conferiti  significativi poteri di direzione e gestione dell’impresa) o di controllo (come  il revisore contabile e l’Organismo di Vigilanza di cui all’art. 6 del D. Lgs.  n. 231/2001 cui sia affidato il compito di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza  dei modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati)». previsione dell'esclusione obbligatoria dalla partecipazione a una procedura d'appalto dell'operatore economico che abbia commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato di stabilimento, salvo il caso in cui l'operatore economico abbia ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l'impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande (art. 80, c. 4, Nuovo Codice); Il CdS così si è espresso: «Anche la più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha ribadito il consolidato orientamento secondo cui ai fini dell'integrazione del requisito della regolarità fiscale di cui all’articolo 38, comma 1, lettera g) del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n.163 del 2006), non è sufficiente che, entro il termine di presentazione dell'offerta, sia stata presentata da parte del concorrente istanza di rateazione del debito tributario, ma occorre invece che il relativo procedimento si sia concluso con un provvedimento favorevole. Deve pertanto ritenersi che non sia ammissibile la partecipazione alla procedura di gara del soggetto che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell'istanza di rateizzazione (in tal senso ex multis Cons. Stato, V, 26 luglio 2016, n. 3375; id., V, 7 aprile 2015, n. 1769)»(Cons Stato, Sez. V, 24 novembre 2016 n. 4960). previsione dell'esclusione dalla partecipazione a una procedura d'appalto dell'operatore economico ove la SA dimostri con mezzi adeguati che lo stesso si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità (da specificare con Linee guida ANAC entro 90 gg.) (art. 80, c. 5, lett. c), Nuovo Codice) previsione dell'esclusione dell'operatore economico la cui partecipazione determini una situazione di conflitto di interessi ai sensi dell’art. 42 del Nuovo Codice, non altrimenti risolvibile (art. 80, c. 5, lett. d), Nuovo Codice); previsione dell'esclusione dell'operatore economico nel caso di distorsione della concorrenza per precedente coinvolgimento dello stesso nella preparazione della procedura d'appalto di cui all’art. 67, non diversamente risolvibile (art. 80, c. 5, lett. e), Nuovo Codice); estensione del possibile periodo di esclusione per presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione fino a due anni (in luogo di un anno: art. 38, c. 1-ter, Vecchio Codice), decorso il quale l'iscrizione nel casellario informatico è cancellata e perde comunque efficacia (art. 80, c. 12, Nuovo Codice); previsione della possibilità per l'ANAC di precisare, con apposite Linee guida, quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, c. 5, lett. c) - gravi illeciti professionali - ovvero quali carenze nell'esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative ai fini del medesimo c. 5, lett. c) (art. 80, c. 13, Nuovo Codice). I motivi di esclusione di cui all'art. 80, c.5, lett. c) proposte di Linee guida ANAC Secondo quanto indicato dall’ANAC nelle proposte di Linee guida rientrano tra le cause di esclusione, di cui all’art. 80, c. 5, lett. c) del Codice, gli illeciti professionali gravi che rendano dubbia l'integrità del concorrente o sotto il profilo della moralità professionale o con riguardo alla sua affidabilità relativa alla capacità tecnico professionale di poter realizzare l'attività oggetto dell'affidamento. La stazione appaltante deve avere cura di valutare la presenza di significative carenze nell'esecuzione di precedenti contratti stipulati anche con altre pubbliche amministrazioni. Tra gli elementi che vengono indicati tra quelli che assumono particolare rilevanza probatoria vi è la risoluzione anticipata di altri contratti, imputabile all'esecutore. In particolare le Linee guida segnalano: l'inadempimento di una o più obbligazioni contrattualmente assunte; la carenza del prodotto o del servizio fornito; il ritardato adempimento e l'adozione di comportamenti scorretti; la presenza di errori professionali nell'esecuzione della prestazione. La stazione appaltante dovrà inoltre tenere in considerazione la presenza di eventuali gravi illeciti professionali posti in essere nello svolgimento della procedura di gara. A tal fine la stazione stessa dovrà valutare l'esclusione del concorrente qualora siano stati adottati comportamenti tali da alterare in maniera significativa e illecita la par condicio tra i concorrenti. A titolo esemplificativo le Linee guida individuano: gli atti tesi, in modo non equivoco, a influenzare le decisioni della stazione appaltante con riguardo, in particolare all'adozione di provvedimenti di esclusione e all'attribuzione dei punteggi; i comportamenti tesi a ottenere informazioni in merito ai nominativi degli altri partecipanti o al contenuto delle offerte presentate; il raggiungimento di accordi con altri operatori in modo da falsare la concorrenza nell'ambito della procedura competitiva. Dovranno inoltre essere censurati i comportamenti dolosi o affetti da colpa grave tesi a ingenerare nell'amministrazione un convincimento erroneo; anche in questo caso le Linee guida citano, a titolo esemplificativo: la presentazione di informazioni fuorvianti in merito al possesso di requisiti per la partecipazione; la produzione di informazioni false. Più in generale si precisa che assumono una certa rilevanza, comunque, tutti i comportamenti contrari ai doveri di leale collaborazione che abbiano comportato la mancata sottoscrizione del contratto per dolo o colpa dell'affidatario con la conseguente escussione della garanzia. Per quanto attiene, invece, l'integrità o l'affidabilità dell'operatore economico, la stazione appaltante, ai fini dell'eventuale esclusione del concorrente, dovrà valutare la presenza di illeciti professionali gravi sia in merito alla moralità professionale del concorrente sia con riguardo alla capacità reale di poter realizzare la prestazione oggetto di affidamento. In particolare la stazione appaltante dovrà tenere conto: dei provvedimenti di condanna definitiva dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in merito a pratiche commerciali scorrette o a gravi illeciti antitrust; dei provvedimenti sanzionatori comminati dall'ANAC ai sensi dell'art. 213, c. 13 del Codice. La verifica dell'assenza della causa ostativa di cui all'art 80, c. 5, lett. c) del Codice va effettuata da parte della SA con riferimento ai diversi soggetti considerati, prevedendosi: con riferimento all'operatore economico, nel caso di gravi illeciti professionali riferibili direttamente allo stesso quale persona giuridica; con riferimento ai soggetti di cui all'art. 80, c. 3, del Codice quando i comportamenti ostativi siano riferibili esclusivamente a persone fisiche; i soggetti individuati dall'art. 80, c. 3 del Codice sono i seguenti: titolare o direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; socio direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; soci accomandatari o direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice; membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, di direzione o di vigilanza, ovvero soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo; direttore tecnico o socio unico persona fisica, ovvero socio di maggioranza, in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. con riferimento al subappaltatore nei casi del citato art. 105, c. 6, del Codice. Per le fattispecie di cui a tale articolo, l'accertamento della sussistenza di una delle cause ostative previste nei confronti di un subappaltatore comporta l'esclusione del concorrente. Le Stazioni Appaltanti dimostrano la sussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 80. c. 5, lett. c) del Codice, autocertificata dagli operatori economici mediante l'utilizzo del Documento di Gara unico Europeo (DGUE), mediante la consultazione del casellario informatico c/o l’Osservatorio gestito dall’ANAC; in particolare, le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare tempestivamente all'ANAC, ai fini dell'iscrizione nel Casellario informatico: i provvedimenti di esclusione dalla gara adottati ai sensi dell'art. 80, co. 5, lett. c) del Codice; i provvedimenti anche non definitivi, nonché i relativi esiti: di risoluzione anticipata del contratto, di escussione delle garanzie, di applicazione delle penali i provvedimenti di condanna emessa in sede giudiziale con riferimento ai contratti dalle stesse affidati. In caso di mancato adempimento a tale obbligo di comunicazione si prevede l'applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie di cui all'art. 213 c.13 del Codice. L'autocertificazione relativa alla sussistenza delle cause di esclusione deve avere ad oggetto tutte le notizie inserite nel casellario informatico gestito dall'ANAC astrattamente idonee a porre in dubbio l'integrità o l'affidabilità del concorrente, essendo rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla gravità dei comportamenti e alla loro rilevanza ai fini dell'esclusione. In merito alla rilevanza temporale delle cause ostative di cui all'art. 80, c.5, lett. c), le Linee guida prevedono che il periodo di esclusione dalle gare non possa comunque superare i tre anni a decorrere dalla data dell'annotazione della notizia nel Casellario informatico. La fissazione del periodo di rilevanza in concreto è poi rimessa alle singole Stazioni Appaltanti, le quali dovranno provvedere caso per caso in dipendenza della: gravità del comportamento; relativa incidenza sull'integrità e affidabilità del concorrente particolare tipologia del contratto da affidare. Il periodo rilevante deve essere conteggiato a ritroso a partire dalla pubblicazione dell'avviso o del bando di gara. La sussistenza dei presupposti per l'esclusione dalla gara deve essere valutata - in ogni caso- in contraddittorio con l'operatore economico interessato. La rilevanza delle situazioni accertate ai fini dell'esclusione deve essere valutata nel rispetto del principio di proporzionalità. Il provvedimento di esclusione deve essere adeguatamente motivato con riferimento sia al requisito della gravità del fatto illecito che alla valutazione dell'idoneità del comportamento a porre in dubbio l'integrità o affidabilità del concorrente (oggetto di valutazione discrezionale SA). Il self-cleaning Introduzione dell'istituto del self-cleaning che consente a un operatore economico, o a un subappaltatore, la dimostrazione di essere comunque affidabile, nonostante l'esistenza di motivi di esclusione. in particolare, l'operatore economico, o il subappaltatore, che si trovi in una delle situazioni di cui all’art. 80, c. 1, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l'attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o di cui all’art. 80, c. 5, è ammesso a provare: di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti (art. 80, c. 7, Nuovo Codice); se la Stazione Appaltante ritiene che dette misure sono sufficienti, l'operatore economico non è escluso della procedura d'appalto; viceversa dell'esclusione viene data motivata comunicazione all'operatore economico (c. 8); in ogni caso, è comunque, previsto che l'operatore economico non possa avvalersi di detto istituto, qualora sia stato escluso con sentenza definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto, nel corso del periodo di esclusione derivante da tale sentenza (art. 80, c. 9, Nuovo Codice). Misure di self-cleaning idonee ad evitare l'esclusione: l'adozione di provvedimenti volti a garantire adeguata capacità professionale dei dipendenti anche con attività formative. l'adozione di misure finalizzate a migliorare la qualità delle prestazioni con interventi organizzativi, strutturali e/ o strumentali. il conseguimento di affidamenti successivi conclusi positivamente con il rilascio di attestato di regolare esecuzione; l'adesione a rimedi di risoluzione delle controversie alternativi a quelli giurisdizionali. la rinnovazione degli organi societari; l'adozione e l'efficace attuazione di modelli organizzativi e gestionali idonei alla prevenzione di reati della specie di quello verificatosi, nonché l'affidamento a un organismo dell'ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo del compito di vigilare su funzionamento e osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento; la dimostrazione che il fatto sia stato commesso nell'esclusivo interesse della gente oppure eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e gestione o che non vi sia stata omissione o insufficiente vigilanza da parte dell'organismo di controllo; la dimostrazione di aver risarcito o essersi impegnati formalmente e concretamente a risarcire il danno causato dall'illecito. Gli strumenti deflativi del contenzioso viene meno la disciplina relativa al c.d. preavviso di ricorso diretto a sollecitare un intervento dell'amministrazione in autotutela; vengono introdotti, per la fase di gara, due strumenti precontenziosi, il parere vincolante dell'ANAC, sull'accordo delle parti, e il potere di raccomandazione dell'ANAC, rivolto alla P.A. al fine di rimuovere atti viziati, in via di autotutela; si prevede la possibilità di costituire un Collegio consultivo tecnico con funzioni di assistenza per la rapida risoluzione delle dispute di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell'esecuzione del contratto d'appalto; vengono mantenuti rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale già rodati nel Vecchio Codice, quali l'accordo bonario (notevolmente semplificato rispetto alla disciplina previgente), l'arbitrato (per il quale è stato previsto, in adesione a un espresso criterio di delega, il solo ricorso all'arbitrato amministrato nonché l'istituzione di una Camera arbitrale presso l'ANAC che cura la formazione e la tenuta dell‘Albo degli arbitri e dei segretari e redige il Codice deontologico degli arbitri camerali), la transazione (quale rimedio esperibile solo in caso di impossibilità di ricorrere ad altri rimedi di risoluzione delle controversie). Su iniziativa della SA o di una o più delle altre parti, l'ANAC esprime parere relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta (art. 211, c. 1, Nuovo Codice). Rispetto alla disciplina previgente, il parere ha portata "vincolante" per le parti che abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è comunque impugnabile innanzi al giudice amministrativo con il rito di cui all'articolo 120 c.p.a.. In caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, il giudice valuta il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell'articolo 26 c.p.a. (ai fini delle spese di lite e dei presupposti della lite temeraria). Si veda Regolamento ANAC del 5 ottobre 2016 «Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50» (pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 245 del 19 ottobre 2016). Qualora l'ANAC, nell'esercizio delle proprie funzioni, ritenga sussistente un vizio di legittimità in uno degli atti della procedura di gara invita mediante atto di raccomandazione la Stazione Appaltante ad agire in autotutela e a rimuovere altresì gli eventuali effetti degli atti illegittimi, entro un termine non superiore a sessanta giorni (art. 211, c. 2, Nuovo Codice). Il mancato adeguamento della SA alla "raccomandazione vincolante" dell'Autorità entro il termine fissato è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria entro il limite minimo di euro 250,00 e il limite massimo di euro 25.000,00, posta a carico del dirigente responsabile. La sanzione incide altresì sul sistema reputazionale delle SA, di cui all'articolo 37 del Nuovo Codice. La raccomandazione è impugnabile innanzi al giudice amministrativo con il rito di cui all'articolo 120 c.p.a.. Al fine di prevenire controversie relative all'esecuzione del contratto le parti possono convenire che prima dell'avvio dell'esecuzione, o comunque non oltre novanta giorni da tale data, sia costituito un collegio consultivo tecnico (CCT) con funzioni di assistenza per la rapida risoluzione delle dispute di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell'esecuzione del contratto stesso (art. 207, c. 1, Nuovo Codice). Il compito del CCT è quello di favorire una soluzione transattiva, tramite la presentazione alle parti di una proposta motivata scritta "non vincolante" (subordinata, cioè, all'accettazione ad opera delle parti stesse). Se le parti accettano la soluzione offerta dal CCT, l'atto contenente la proposta viene sottoscritto dai contraenti alla presenza di almeno due componenti del Collegio e costituisce prova dell'accordo sul suo contenuto. L'accordo sottoscritto vale come transazione (art. 207, cc. 5 e 6, Nuovo Codice). Il CCT è formato da tre membri dotati di esperienza e qualificazione professionale adeguata alla tipologia dell'opera. I componenti del Collegio possono essere scelti dalle parti di comune accordo, ovvero le parti possono concordare che ciascuna di esse nomini un componente e che il terzo componente sia scelto dai due componenti di nomina di parte; in ogni caso, tutti i componenti devono essere approvati dalle parti (art. 207, c. 2, Nuovo Codice). Il Nuovo Codice riscrive in maniera profonda la disciplina dell'accordo bonario. La prima significativa novità introdotta dall'art. 205 del Nuovo Codice riguarda l'applicabilità della fattispecie dell'accordo bonario per i lavori pubblici nel caso in cui a seguito dell'iscrizione di riserve sui documenti contabili, l'importo economico dell'opera possa variare tra il 5% e il 15% dell'importo contrattuale, e non più per un importo non inferiore al 10% (come disposto dall'art. 240, c.1, del Vecchio Codice). Il procedimento dell'accordo bonario riguarda tutte le riserve iscritte fino al momento dell'avvio del procedimento stesso e può essere reiterato (anche per più di una volta) quando le riserve iscritte, ulteriori e diverse rispetto a quelle già esaminate, raggiungano nuovamente l'importo compreso tra il 5% e il 15%, nell'ambito comunque di un limite massimo complessivo del 15% dell'importo del contratto. Le domande che fanno valere pretese già oggetto di riserva non possono essere proposte per importi maggiori rispetto a quelli quantificati nelle riserve stesse. Non possono essere oggetto di riserva gli aspetti progettuali che sono stati oggetto di verifica. Prima dell'approvazione del certificato di collaudo ovvero di verifica di conformità o del certificato di regolare esecuzione qualunque sia l'importo delle riserve, il RUP attiva l'accordo bonario per la risoluzione delle riserve iscritte (art. 205, c. 2, Nuovo Codice). Il Direttore dei Lavori dà immediata comunicazione delle riserve (con una propria relazione riservata) al RUP, il quale valuta l'ammissibilità e la non manifesta infondatezza delle riserve stesse ai fini dell'effettivo raggiungimento del limite di valore di cui trattasi (art. 205, cc. 3-4, Nuovo Codice). Il RUP, entro quindici giorni dalla predetta comunicazione, acquisita la relazione riservata del Direttore dei Lavori e, ove costituito, dall'organo di collaudo, può richiedere alla Camera arbitrale l'indicazione di una lista di cinque esperti aventi competenza specifica in relazione all'oggetto del contratto. Il RUP e il soggetto che ha formulato le riserve scelgono d'intesa, nell'ambito della lista, l'esperto incaricato della formulazione della proposta motivata di accordo bonario (non più prevista la costituzione di una commissione per gli appalti e le concessioni di importo pari o superiore a dieci milioni). In caso di mancata intesa tra il RUP e il soggetto che ha formulato le riserve, entro quindici giorni dalla trasmissione della lista, l'esperto è nominato dalla Camera arbitrale che ne fissa anche il compenso (art. 205, c. 5 Nuovo Codice). La proposta è formulata dall'esperto entro novanta giorni dalla nomina. Qualora il RUP non richieda la nomina dell'esperto, la proposta è formulata dal RUP entro novanta giorni dalla comunicazione di cui al c. 3 (art. 205, c. 5, Nuovo Codice). L'esperto, qualora nominato, ovvero il RUP, verificano le riserve in contraddittorio con il soggetto che le ha formulate, effettuano eventuali ulteriori audizioni, istruiscono la questione anche con la raccolta di dati e informazioni e con l'acquisizione di eventuali altri pareri, e formulano, accertata e verificata la disponibilità di idonee risorse economiche, una proposta di accordo bonario, che viene trasmessa al dirigente competente della stazione appaltante e al soggetto che ha formulato le riserve (art. 205, c. 6, Nuovo Codice). Se la proposta è accettata dalle parti, entro quarantacinque giorni dal suo ricevimento (non più trenta giorni), l'accordo bonario è concluso e viene redatto verbale sottoscritto dalle parti (non più previsto l'accordo bonario immediatamente risolutivo delle riserve). L'accordo ha natura di transazione. Sulla somma riconosciuta in sede di accordo bonario sono dovuti gli interessi al tasso legale a decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla accettazione dell'accordo bonario da parte della stazione appaltante. In caso di reiezione della proposta da parte del soggetto che ha formulato le riserve ovvero di inutile decorso del termine predetto possono essere aditi gli arbitri o il giudice ordinario (art. 206, c. 6, Nuovo Codice). Le disposizioni di cui all'art. 205 si applicano, in quanto compatibili, anche ai contratti di fornitura di beni di natura continuativa o periodica, e di servizi, quando insorgano controversie in fase esecutiva degli stessi, circa l'esatta esecuzione delle prestazioni dovute (art. 206, c. 1, Nuovo Codice). Il nuovo rito per impugnazione delle esclusioni e delle altrui ammissioni Per garantire l'efficacia e la speditezza delle procedure di aggiudicazione e tempi certi nell'esecuzione dei contratti, sono introdotte alcune importanti modifiche al Codice del Processo Amministrativo. Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali (c.d. fase di prequalificazione) va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante (art. 204, c. 1, sub b), che introduce un c. 2-bis all'art. 120 c.p.a.). L'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E' altresì inammissibile l'impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività. Il giudizio è definito in una camera di consiglio da tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. Su richiesta delle parti il ricorso è definito, negli stessi termini, in udienza pubblica (art. 204, c. 1, sub d), che introduce un c. 6-bis all'art. 120 c.p.a.). Sono previsti termini ristrettissimi: le parti possono produrre documenti fino a dieci giorni liberi prima dell'udienza, memorie fino a sei giorni liberi prima e presentare repliche ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista della camera di consiglio, fino a tre giorni liberi prima. Il TAR deve depositare la sentenza entro sette giorni dall'udienza di discussione; come nel rito contro l'aggiudicazione, è prevista la possibilità di chiedere l'anticipata pubblicazione del dispositivo, che avverrà entro due giorni dall'udienza (art. 204, c. 1, sub g), che introduce un nuovo periodo dopo il primo del c. 9, art. 120 c.p.a.). L'appello deve essere proposto entro trenta giorni dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della sentenza e non trova applicazione il termine lungo decorrente dalla sua pubblicazione. Si applicano anche in appello i termini previsti per il primo grado del giudizio.

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